裁判字號：最高法院88年台上字第1533號刑事判決
裁判日期：民國88年03月31日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一五三三號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院，中華民國八十八年一月二十八日第二審判決（八十七年度上訴字第二○九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二七○五○號），提起上訴，本院判決左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於民國八十六年十一月二十八日執行完畢，猶不知悔改。竟於民國八十六年十月底，將原供已吸用向綽號「祥仔」不詳姓名男子，以每包新台幣（以下同）一千元價格購買之安非他命，變異持有意思為販賣，意圖販賣而非法持有安非他命，在高雄市○○區○○○街○○○號住處，以000000000號行動電話為聯絡工具，擬以每小包一千元代價，將其所持有之安非他命販賣予綽號「車仔」、「石松」、「平仔」、「志中」等不詳姓名者，嗣於同年十一月四日上午十一時三十分許，經警在上開住處查獲並扣押安非他命三小包（驗後毛重一‧三七公克）、空夾鏈袋一包等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠原判決理由引用監聽上訴人電話內容，認上訴人對於販毒之對象、金額、數量均已供明，則上訴人既與購買安非他命之對象洽談金額及數量，其所為似已著手於販量之行為，而非僅止於意圖販賣而已。且據警訊卷所附錄音譯文（八十六年八月）所載，有不詳姓名者向上訴人告知「貨拿到了」，亦有上訴人囑不詳姓名之人已將貨放在七星煙盒內，要其將錢放門縫中各等語，似又談及販賣完成之事，究竟事實如何，尚欠明確，要非無進一步調查之必要。㈡原判決理由五以上訴人之行為雖有電話監聽錄音及安非命、夾鏈袋等物扣案為證。惟上訴人吸食安非他命之犯行已經判決確定而扣案之安非他命數量甚微，自難以上開各物為憑以認定上訴人有販賣安非他命之行為云云。似認定扣案之安非他命係供上訴人吸食之用。然同判決理由一則憑同樣證據認定上訴人有與人接洽販賣而談及販賣對象金額，因認上訴人為意圖販賣而持有安非他命，前後理由亦屬矛盾。上訴意旨指摘原判決為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年三月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳雄銘
法官羅一宇法官池啟明法官石木欽法官王憲義右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月七日