裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國92年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第八三七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第二七八號），並聲請併案審理（九十年度毒偵字第三○二三號、九十一年度毒偵字第一五八三號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重零點捌壹公克、包裝重零點肆肆公克）沒收銷燬之。
甲○○被訴施用第二級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○前因違反建築法案件案件，經本院於民國八十五年八月十五日以八十五年度易字第四八○九號刑事判決判處有期徒刑四月，並確定在案，其並於八十六年一月二十七日易科罰金執行完畢；詎其竟不知悔改，而於八十九年間因施用第一級毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第三二八三號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官於八十九年六月五日以八十九年度毒偵字第二一四九號為不起訴處確定。然其仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之概括犯意，連續先於八十九年八月二十一日某時，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○號七樓之住處，施用第一級毒品海洛因一次，並於同年八月二十二日凌晨二時許，在高雄市○○區○○路靠近建國路口為警查獲； 嗣復 於九十年五月二十三日某時，於上開住處再度施用第一級毒品海洛因一次，並於九十年五月二十三日二十一時四十五分許，在高雄市○○路與復興路口為警查獲；其再承前犯意，而於九十一年四月九日二十一時，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號廁所內施用第一級毒品海洛因一次，並於九十一年四月十日零時二十分許，在高雄縣鳳山市○○路與五常街口為警查獲，並起出第一級毒品海洛因二小包（合計淨重為零點八一公克、包裝重為零點四四公克）。甲○○則因此經本院以八十九年度毒聲字第九一二○號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經本院於九十年六月十八日以九十度毒聲字第三七五六號裁定令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案審理。
理由
壹、有罪部分：
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告三次為警查獲後所採尿液，經送請高雄市政府衛生局檢驗結果亦呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有該衛生局之煙毒尿液檢驗成績書及姓名對照及管制表各一份附警卷可稽，且被告於九十一年四月九日經警查獲所扣得疑似為第一級毒品海洛因之不明粉未，亦經法務部調查局鑑定確含第一級毒品海洛因之成分無誤，並有該鑑定通知書（電腦編號為000000000號）一份附九十一年度毒偵字第一五八三號案卷第二十二頁可參，是足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，被告連續施用第一級毒品海洛因之犯罪部分，事證明確，洵堪認定。
二、又被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用之傾向，而經高雄地檢署檢察官於八十九年六月五日，以八十九年度毒偵字第二一四九號不起訴處分確定，詎其竟仍不知悔改，再度施用第一級毒品海洛因而本案，並再經本院以八十九年度毒聲字第九一二○號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用之傾
向，另經本院於九十年六月十八日以九十度毒聲字第三七五六號裁定令入戒治處所施以強制戒治等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表等資料及上開不起訴處處分書、裁定書各一份附卷可參。從而，被告於五年內二犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，罪證明確，應予依法論科。
三、復按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，是被告施用海洛因之行為，係犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開三次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，手法相同，顯係觸犯基本構成要件相同之罪，而為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。又公訴人移送被告於九十年五月二十三日及九十一年四月九日施用毒品併案審理部分雖未據起訴，惟與已起訴部分之犯罪事實，既有裁判上一罪之連續犯關係，依審判不可分之法理，本院自得一併審究，併此敘明。又被告前因違反建築法案件，經本院於八十五年八月十五日以八十五年度易字第四八○九號刑事判決判處有期徒刑四月，並確定在案，其並於八十六年一月二十七日易科罰金執行完畢；詎其竟不知悔改，於前開徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告同時有二種以上加重事由，應遞加之。爰審酌被告前已因施用毒品案，並因認無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官不起訴處確定後，卻仍不知悔改，復二犯毒品危害防制條例第十條第一項之本罪，已如前述，顯見其並無戒除毒害之決心，及其所犯罪行乃自戕之行為，尚無害及他人，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之疑似含有海洛因晶體二袋（合計淨重零點八一公克、包裝重零點四四公克），經送法務部調查局鑑定結果，確皆為第一級毒品海洛因，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之。又鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
四、另公訴人移送併案意旨（九十一年毒偵字第一五八三號案）雖認被告係基於概括之犯意，自九十一年二月一日起至九十一年四月九日以前，連續在位於高雄縣鳳山市○○○路○○○號廁所內及不詳處所施用第一級毒品海洛因多次，且經被告於警訊中坦認綦詳；惟查，被告除於九十一年四月九日二十一時，於高雄縣鳳山市○○○路○○○號廁所內施用第一級毒品海洛因之犯行，業經被告始終承認，且有尿液檢驗報告可資為憑，可確認其有施用之犯行，已如上述外，並無任何證據足資證明被告確於上揭期間，另有施用第一級毒品海洛因之犯行，且被告於本院審理中亦翻異前詞，否認該部分之犯行，是此部分即無從確認其犯罪，故與本件前開論罪科刑部分即無連續犯之裁判上一罪之關係，本院即無從併案審理，應由公訴人另為適法之處理，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於八十九年間因施用第一級毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第三二八三號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而經高雄地檢署檢察官於八十九年六月五日以八十九年度毒偵字第二一四九號為不起訴處確定。然其仍未戒除毒癮，竟於八十九年八月二十二日凌晨二時許回溯二十四小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，並經警在高雄市○○區○○路靠近建國路口查獲，因認被告於另涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號分別著有判例足供參照。
三、訊據被告堅決否認有何前開施用第二級毒品安非他命之事實，辯稱其僅施用第一級毒品海洛因等語。而按目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA,ENZYMEEMMUNOASSAY）、薄層色層分析法（TLC,THINLAYERCHROMATOGRAPHY）和放射免疫分析法（RIA,RADIOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTOIN），可在尿液中測試中產生偽陽性（FALSEPOSITI-VE）之安非他命或嗎啡反應，例如在ＥＩＡ和ＴＬＣ之尿液測試方法中，某些成藥（如減肥藥、解除鼻充血藥物、感冒藥劑等）中之成份，因與安非他命有類似作用，而可產生與安非他命之交叉反應，使尿液測試呈現偽陽性，至於作尿液嗎啡篩檢時，也同樣的可能會有偽陽性產生，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀，此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，因此，尿液測試時是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀器設備亦應列入考量，有臺灣臺北地方法院另案函詢所覆之榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五九號函影本附卷（附本院八十九年度毒聲字第九一二○號案卷第十一頁，此乃本院受理被告之觀察勒戒聲請案）可資參照。是查，本件被告自警訊時起至本院審理中始終否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，雖據高雄市政府衛生局出具被告當日經警查獲後所採驗尿液之煙毒尿液檢驗成績書，被告尿液確呈甲基安非他命陽性反應，惟該局用以檢測尿液中甲基安非他命及嗎啡反應之方法，為「免疫學分析法」及「ＴＯＸＩ─ＬＡＢ」方法，依檢驗原理，其中「免疫學分析法」包含「酵素免疫分析法」、「ＴＯＸＩ─ＬＡＢ」方法則係利用「薄層色層分析法」之原理，有本院另案函覆之行政院衛生署管制藥品管理局八十九年五月二十五日管檢字第八五０九一號函附卷（附本院八十九年度毒聲字第九一二○號案卷第十六頁）可稽，是高雄市政府衛生局並非以較精確之氣相層析質譜儀分析法檢測尿液，揆諸榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五九號函覆臺灣台北地方法院之說明，其檢測方法並無法完全排除偽陽性之可能。再查，本院在受理公訴人就被告施用毒品案聲請觀察勒戒案時（即八十九年度毒聲字第九一二○號案），承審法官曾依職權逕將被告於八十九年八月二十二日為警查獲時所採集之尿液樣本，送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以氣相層析質譜儀分析法複驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陰性反應，有該院八十九年十二月十三日Ａ—八九—一九一號濫用藥物尿液檢驗報告附該案卷第八頁可佐。從而，被告尿液經以「免疫學分析法」、「ＴＯＸＩ─ＬＡＢ」檢測結果雖呈甲基安非他命陽性反應，然於文獻報告中，「免疫學分析法」、「ＴＯＸＩ─ＬＡＢ」確有因藥品或食物交叉反應，而有於尿液檢測中產生偽陽性反應之可能，是被告尿液既經以可排除偽陽性反應而屬較精確之「氣相層析質譜儀分析法」檢測確認為甲基安非他命及安非他命陰性反應，顯見前開高雄市政府衛生局出具之煙毒尿液檢驗成績書之篩檢結果並不可採。準此而論，被告既否認於上揭時地有何施用第二級毒品安非他命之犯行，而其於當日為警查獲後所採驗之尿液復無甲基安非他命之陽性反應，此外復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉河山到庭執行職務中華民國九十二年七月十一日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官林靜梅右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官洪生輝中華民國九十二年七月十一日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。