裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第3442號刑事判決
裁判日期：民國93年02月19日
裁判案由：建築法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第三四四二號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度簡上字第一五四號，中華民國九十二年九月二十五日第二審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一九八九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○（簡稱被告）未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，於民國（下同）九十一年一月十七日，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號建物五樓頂（簡稱系爭建物五樓頂），以金屬、ＲＣ為建材，搭蓋違章建築，面積約二十九點六八平方公尺，經臺北市政府工務局建築管理處（簡稱臺北市建管處）查報，並於九十一年三月十九日依法強制拆除，詎被告又於九十一年八月間在原處違反規定重行搭建使用，復經臺北市建管處再行查報，因認被告涉犯建築法第九十五條罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。訊據被告堅決否認有右揭犯行，辯稱：系爭建物五樓頂天井部分係九十一年八月二十一日以前即已存在，然而於九十一年一月時僅查報、拆除該處鐵皮、鐵架部分，並未包含前開天井部分，故伊並未有公訴人所指拆後重建違反建築法之行為等語。
三、聲請意旨認被告涉犯建築法第九十五條罪嫌，無非係以被告之供述、證人 柯建勛 、 劉永川 、 林彥尋 之證詞及臺北市建管處違建查報案件明細表、臺北市政府工務局九十一年一月十七日、九十一年八月二十一日函、現場圖、照片、臺北市建管處拆除新違章建築結案報告單等，為其主要依據。惟查：（一）、卷附九十一年一月十七日、九十一年八月二十一日臺北市政府工務局函通知查報、拆除之違建範圍及函附之違建認定範圍圖、違建位置、現場拆除前、後照片、結案報告單等資料，其中九十一年一月十七日函記載之拆除範圍為鐵架、鐵皮等、一層高約三公尺，面積約六十八點五平方公尺，違建位置勾選屋頂平台項目，現場照片則以紅筆圈列鐵架、鐵皮部分；而九十一年八月二十一日臺北市政府工務局函記載之拆除範圍為金屬、ＲＣ，一層高約一點八公尺、面積約二十九點六八平方公尺，違建認定範圍圖上繪有天井、五樓露台，天井並標示鐵皮、鐵架高一點八公尺，違建位置勾選屋頂平台、天井、露台等項目，現場照片則以紅筆標示、圈列天井、五樓頂露台頂板（參偵查卷第七頁至第十五頁）；（二）、證人柯建勛即本件九十一年八月二十一日查報違建之臺北市建管處查報人員於偵查及原審訊問時證稱：九十一年八月二十一日查報之範圍包含天井及絕壁後端之露台，即天井加高、加頂，絕壁後端陽台加頂板，可以在上面行走等語（參偵查卷第二七頁反面、第二八頁正面、原審卷第四二頁、第四三頁），互核與上開九十一年八月二十一日之函文、違建範圍圖、違建位置、照片相符，堪認九十一年八月二十一日違建查報之範圍係系爭建物五樓頂天井加高、加蓋及絕壁外推加蓋露台；（三）、證人林彥尋即本件違建九十一年一月十七日查報之臺北市建管處查報人員於原審履勘現場時雖證述：九十一年一月十七日查報之範圍是指違建認定範圍圖上打叉之部分，天井部分是位於鐵皮違建下方，所以自然就包含在本次查報的違建範圍之內，本次查報是查報十二號五樓頂，只要五樓頂上的違建且在違建投影面積下方違建均包含查報範圍等語（參原審卷第五一頁正面），惟前開九十一年一月十七日函文、違建範圍圖、違建位置、照片，除違建範圍圖以斜線標示十二號五樓頂，長約七點七公尺，寬約九點二公尺外，其餘不論係函文、違建位置、照片，均僅記載、勾選或標示五樓頂鐵皮、鐵架部分，並未包含系爭建物五樓頂天井及絕壁外推加蓋露台部分。參諸證人劉永川即本件違建九十一年一月十七日查報，三月十九日至現場拆除之臺北市工務局拆除隊人員於原審履勘現場時證稱：拆除之位置、範圍係依照拆除隊的查報函及附圖，看圖認定範圍，當時看到是琉璃瓦的鐵架及鐵皮，查報的範圍是鐵架、鐵皮，天井沒有碰它，因為查報範圍裡面沒有勾天井，只有拆屋頂平台，如果在鐵皮、鐵架下的違建必需要有勾選才拆除，一月時只有拆除鐵皮、鐵架，其他部分沒有拆等語（參原審卷第五六頁正面），另衡諸檢察官於原審對於九十一年一月十七日查報違建案之結案報告單記載：「第一次是拆鐵架沒有拆露台外推及天井違建的部分」之事實，亦不爭執（參原審卷第七四頁、第七五頁），堪認九十一年一月十七日查報、拆除之違建範圍係指系爭建物五樓頂鐵皮、鐵架部分，並未包含五樓頂天井及絕壁外推加蓋露台部分；
（四）、本件二次查報、拆除之範圍，雖均屬系爭建物五樓頂，惟一為屋頂平台加蓋鐵皮、鐵架，一為天井加高、加蓋及絕壁外推加蓋露台，二者迥然不同，依違建查報認定尚非屬同一項目，應非屬同一建物之重建。又證人林彥尋於原審現場履勘時證稱九十一年一月間查報時有看到鐵皮架下方天井部分確實尚有一違建等語（參原審卷第五四頁反面），足見被告辯稱天井於九十一年一月以前即已加蓋、加高等語，堪以採信。至於九十一年八月間查報之絕壁外推加蓋露台違建部分雖已遭強制拆除，惟現場隔壁棟牆壁尚留有白色水泥漆痕跡，有編號八之照片一張在卷可稽（參原審卷第六二頁），參諸證人林彥尋當場以尺測量系爭建物五樓頂水泥板至女兒牆的距離為五公尺，往後延伸至隔壁棟牆壁白色水泥漆之部分約二點七公尺，並陳述與九十一年一月當時查報係從水泥板的位置開始計算，長度約七點七公尺相同一詞，應認系爭建物五樓頂絕壁外推加蓋露台違建部分於九十一年一月查報時即已存在，益證被告就九十一年八月二十一日查報之違建部分並無拆後重建之行為；（五）、證人柯建勛於原審雖曾證稱：首次違建查報係於八十四年八月一日，經查報違建人已經自行拆除，但是又在八十五年六月七日樓頂又新增違建遭查報，八十五年七月三日五樓前違建再度又被查報，經過調閱資料，八十六年十月十三日五樓後方就是五樓違建拆後重建，以上各次查報都是由違建所有人自行拆除，九十一年一月十七日又經查報違建所有人屋頂就是五樓頂拆後重建，業已違反規定等語（參原審卷第四二頁），似指上開系爭違建於九十一年一月十七日查報時已屬拆後重建，惟究與本件公訴人起訴所指不同，不能以之為不利被告認定之依據。綜上各點，本件二次違建查報、拆除之範圍並不相同，且第二次所查報、拆除系爭建物五樓天井、絕壁外推加蓋露台之違建係於第一次查報時已存在未拆除之違建，難認被告有公訴人所指違建遭強制拆除後再行重建之行為。此外，復查無其他積極證據可認定被告有聲請意旨所指之拆後重建犯行，揆諸前揭說明，本件自屬不能證明被告犯罪。
四、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，核無不合。公訴人仍執陳詞，提起本件上訴，並以：原審既認定臺北市建管處九十一年一月十七日函文，其查報、拆除違建範圍為長約七點七公尺，寬約九點二公尺之鐵皮鐵架部分，並不包括天井、絕壁外推加蓋露台部分，惟九十一年八月二十一日查報、拆除違建範圍，除第一次查報時已存在之天井、露台外，包括新增高一點八公尺之鐵皮鐵架，此一新增鐵皮鐵架，為前述原鐵皮鐵架（高約三公尺）於第一次拆後所重建，被告顯已涉有建築法第九十五條罪嫌等語，指摘原判決不當，惟並未提出積極證據以實其說，揆之前揭理由，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十九日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官洪政雄
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國九十三年二月二十三日