裁判字號：臺灣臺北地方法院92年簡上字第154號刑事判決
裁判日期：民國92年09月25日
裁判案由：建築法
臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度簡上字第一五四號
上訴人即被告乙○○男三右列上訴人因建築法案件，不服本院臺北簡易庭九十二年度簡字第七四六號，中華民國九十二年三月十日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十一年度偵字第一九八九七號），提起上訴，本院管轄之合議庭認應依第一審通常程序審理，判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、聲請意旨略以：上訴人即被告乙○○（下稱被告）未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，於民國九十一年一月十七日，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號建物五樓頂（下稱系爭建物五樓頂），以金屬、ＲＣ為建材，搭蓋違章建築，面積約二九點六八平方公尺，經臺北市政府工務局建築管理處（下稱臺北市建管處）查報，並於九十一年三月十九日依法強制拆除，詎被告又於九十一年八月間在原處違反規定重行搭建使用，復經臺北市建管處再行查報，因認被告涉犯建築法第九十五條罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。聲請意旨認被告涉犯建築法第九十五條罪嫌，無非係以被告供述，及證人 柯建勛 、丙○○、甲○○之證詞，暨臺北市建管處違建查報案件明細表、臺北市政府工務局九十一年一月十七日、九十一年八月二十一日函、現場圖、照片、臺北市建管處拆除新違章建築結案報告單等為其依據。訊之被告固坦承九十一年一月間、八月間二次經臺北市建管處查報、強制拆除違建之事實，惟堅詞否認有右揭犯行，辯稱九十一年一月臺北市建管處違建查報範圍僅系爭建物五樓頂屋頂平台鐵皮、鐵架部分，未包含系爭建物五樓頂天井加高、加蓋及絕壁外推加蓋露台部分，拆除隊亦僅拆除該鐵皮、鐵架，九十一年八月時，臺北市建管處所查報之違建範圍即系爭建物五樓頂天井加高、加蓋及絕壁外推加蓋露台部分係九十一年一月以前即已存在，但於九十一年一月時未查報、拆除，故伊並未有拆後重建違反建築法之行為等語。
三、經查：
（一）本件被告是否涉有建築法第九十五條罪嫌，應予審究者，厥為九十一年一月十七日及九十一年八月二十一日臺北市建管處二次查報、拆除違建之範圍是否相同，本院觀之附卷九十一年一月十七日、九十一年八月二十一日臺北市政府工務局函通知查報、拆除之違建範圍及函附之違建認定範圍圖、違建位置、現場拆除前、後照片、結案報告單等資料，其中九十一年一月十七日函記載之拆除範圍為鐵架、鐵皮等、一層高約三公尺，面積約六八點五平方公尺，違建位置勾選屋頂平台項目，現場照片則以紅筆圈列鐵架、鐵皮部分；而九十一年八月二十一日臺北市政府工務局函記載之拆除範圍為金屬、ＲＣ，一層高約一點八公尺、面積約二九點六八平方公尺，違建認定範圍圖上繪有天井、五樓露台，天井並標示鐵皮、鐵架高一點八公尺，違建位置勾選屋頂平台、天井、露台等項目，現場照片則以紅筆標示、圈列天井、五樓頂露台頂板（見偵查卷第七頁至第十五頁）。
（二）證人柯建勛即本件九十一年八月二十一日查報違建之臺北市建管處查報人員於偵查及本院審理時證稱九十一年八月二十一日查報之範圍包含天井及絕壁後端之露台，即天井加高、加頂，絕壁後端陽台加頂板，可以在上面行走等語（見偵查卷第二十七頁、第二十八頁、本院九十二年七月三十日訊問筆錄），互核與上開九十一年八月二十一日之函文、違建範圍圖、違建位置、照片相符，足見九十一年八月二十一日違建查報之範圍係系爭建物五樓頂天井加高、加蓋及絕壁外推加蓋露台。又證人甲○○即本件違建九十一年一月十七日查報之臺北市建管處查報人員於本院履勘現場時雖證述九十一年一月十七日查報之範圍是指違建認定範圍圖上打叉之部分，天井部分是位於鐵皮違建下方，所以自然就包含在本次查報的違建範圍之內，本次查報是查報十二號五樓頂，只要五樓頂上的違建且在違建投影面積下方違建均包含查報範圍等語（見本院九十二年八月十四日訊問筆錄），惟前開九十一年一月十七日函文、違建範圍圖、違建位置、照片，除違建範圍圖以斜線標示十二號五樓頂，長約七點七公尺，寬約九點二公尺外，其餘不論係函文、違建位置、照片，均僅記載、勾選或標示五樓頂鐵皮、鐵架部分，並未包含系爭建物五樓頂天井及絕壁外推加蓋露台部分，再參以證人丙○○即本件違建九十一年一月十七日查報，三月十九日至現場拆除之臺北市工務局拆除隊人員於本院履勘現場時證稱：拆除之位置、範圍係依照拆除隊的查報函及附圖，看圖認定範圍，當時看到是琉璃瓦的鐵架及鐵皮，查報的範圍是鐵架、鐵皮，天井沒有碰它，因為查報範圍裡面沒有勾天井，只有拆屋頂平台，如果在鐵皮、架下的違建必需要有勾選才拆除，一月時只有拆除鐵皮、鐵架，其他部分沒有拆等語（見本院九十二年八月十四日訊問筆錄），且檢察官依九十一年一月十七日查報違建案之結案報告單記載亦不爭執「第一次是拆鐵架沒有拆露台外推及天井違建的部分」之事實（見本院九十二年九月三日審判筆錄第七頁），堪認九十一年一月十七日查報、拆除之違建範圍係指系爭建物五樓頂鐵皮、鐵架部分，並未包含五樓頂天井及絕壁外推加蓋露台部分。
（三）聲請意旨認被告於九十一年一月十七日在系爭建物五樓頂搭蓋一違章建築，經強制拆除後復於九十一年八月二十一日在上址重行搭建一違章建築使用，涉有建築法第九十五條罪嫌，然由上開說明可知，九十一年一月十七日、同年八月二十一日二次違建之查報、拆除範圍並不相同，實難認被告有建築法第九十五條強制拆除之建築物，違反規定重建之行為。至於檢察官於本院審理時固另主張若二次遭查報、強制拆除之違建係在同一樓層，縱非原地重建，亦屬建築法第九十五條規定所稱之重建之行為云云，然而，本件二次查報、拆除之範圍，雖均屬系爭建物五樓頂，惟一為屋頂平台加蓋鐵皮、鐵架，一為天井加高、加蓋及絕壁外推加蓋露台，二者迥然不同，依違建查報認定尚非屬同一項目，應非屬同一建物之重建。況證人林彥尋於本院現場履勘時證稱九十一年一月間查報時有看到鐵皮架下方天井部分確實尚有一違建等語（見本院九十二年八月十四日訊問筆錄），足見被告辯稱天井於九十一年一月以前即已加蓋、加高等語並非虛妄，至於九十一年八月間查報之絕壁外推加蓋露台違建部分雖已遭強制拆除，惟現場隔壁棟牆壁尚留有白色水泥漆痕跡，有編號八之照片一張附卷可稽，證人甲○○當場以尺測量系爭建物五樓頂水泥板至女兒牆的距離為五公尺，往後延伸至隔壁棟牆壁白色水泥漆之部分約二點七公尺，並陳述與九十一年一月當時查報係從水泥板的位置開始計算，長度約七點七公尺相同一詞，檢察官對天井、露台第一次拆的時候就已經存在之事實復不爭執（見本院九十二年九月三日審判筆錄第七頁），亦堪認系爭建物五樓頂絕壁外推加蓋露台違建部分於九十一年一月查報時即已存在，益證被告就九十一年八月二十一日查報之違建部分並無拆後重建之行為。
四、綜上所述，本件二次違建查報、拆除之範圍並不相同，且第二次所查報、拆除系爭建物五樓天井、絕壁外推加蓋露台之違建係於第一次查報時已存在未拆除之違建，難認被告有違建遭強制拆除後再行重建之行為，此外，復查無其他積極證據可認定被告有聲請意旨所指之拆後重建犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之判決。原審認定被告有拆後重建犯行，而為被告有罪之判決，尚有未洽，被告上訴意旨指摘原判決不當，求為撤銷改判，為有理由，自應由本院撤銷原判決，改適用第一審通常程序，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第三百六十四條、第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二十五日
臺灣臺北地方法院刑事第十三庭
審判長法官朱瑞娟
法官吳佳薇法官鄭佾瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官何適熹中華民國九十二年十月六日