裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第662號刑事判決
裁判日期：民國96年06月06日
裁判案由：恐嚇
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第662號上訴人即被告乙○○
號選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因恐嚇取財案件，不服台灣桃園地方法院95年度易字第1385號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第17185號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為桃園縣楊梅鎮鎮民代表，與 鍾承忠 （已成年，業經原審判處罪刑確定）係朋友關係。乙○○因獲悉甲○○夫妻所有坐落桃園縣○○鎮○○里○○路土地上違章建有農舍（門牌號碼幼獅路三段五一０巷十九號），並出租予「美亞鋼管」公司作為廠房之用，認有機可趁，即與鍾承忠共同意圖為自己不法之所有，自民國（下同）九十五年八月十日起，由乙○○持0000000000號之行動電話，多次撥打甲○○住處之市話及行動電話，佯稱係立法委員 孫大千 之國會助理「 黃宗宏 」，並告以甲○○之前開廠房係違章建築，須拿些錢來花，否則要敲掉廠房等語，恫嚇甲○○，甲○○自認該廠房非違建，原想置之不理，但因乙○○屢次撥打電話，藉此索求金錢，甲○○心生畏懼，深怕對方果真私下破壞廠房，乃應允給付新臺幣（以下同）四十萬元（合計廠房兩個月之租金），惟仍心有未甘，旋於九十五年八月十一日下午，與其夫 黃淳宏 向楊梅分局幼獅派出所報案，經警察機關授意，並事先安排由警員 陳仲乾 佯裝為甲○○堂哥之子欲出面付款，迨同日下午三時許，甲○○接獲鍾承忠來電，即與陳仲乾駕車出發，未幾又經乙○○兩度來電，指示駕車之陳仲乾駛至桃園縣楊梅鎮台六六線「萬通加油站」附近，將準備妥之四十萬元投入該加油站前之廢棄小客車內，甲○○遂將事前經警指示，以現金二萬元混裝衛生紙之牛皮紙袋，投入該廢棄小客車內，由陳仲乾搭載暫離去，其他則員警埋伏於現場等待取款者。嗣於同日下午四時二十分許，鍾承忠駕車搭載乙○○至現場，由鍾承忠下車收取上述牛皮紙袋後，欲駕車離去之際，為事先埋伏之警員上前圍捕，當場查獲二人，並經甲○○指認屬實。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人即被害人甲○○、陳仲乾、 鄭豐慶 、 龔偉順 於檢察官偵查中之供詞，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依上開規定，證人即被害人甲○○、陳仲乾、鄭豐慶、龔偉順於檢察官偵查中之供詞，亦得為證據。
二、被告乙○○之辯護人於原審審理時提出錄音筆一支，主張錄有被告鍾承忠撥打電話予被害人甲○○之錄音，並依錄音內容製作譯文一件，用以證明撥打電話者為鍾承忠，而非乙○○之證明。經查：證人甲○○於原審證稱該錄音筆確屬伊所有，係接受警察機關之建議，而於錄音當日所購買，欲錄下來電歹徒之聲音，嗣因不諳操作，以為未錄到音，始未提出予警察機關作為證據，惟於逮捕被告乙○○及同案被告鍾承忠後，其夫至幼獅派出所回家時，由乙○○之兄 陳江順 及友人 楊嘉炎 陪同回家，經其夫同意，將該錄音筆交給楊嘉炎取回等語。證人陳江順於原審亦證稱：錄音筆係由楊嘉炎託另一名友人交付，再經陳江順交付辯護人等語。再者，檢察官、被告等對於甲○○所述錄音筆交付他人之過程，並無爭執，本件錄音筆之取得又無違法情事，而錄音內容係由私人甲○○為蒐集恐嚇證據，而基於自己意願錄下自己與對方之對話，自無違反通訊監察保障法情事。又錄音譯文之內容係被告與甲○○之對話，屬被告審判外之自白或對自己不利之陳述，與傳聞法則無關，且被告等對此錄音暨譯文之證據能力亦不爭執，故具有證據能力。
三、本件被告、選任辯護人及檢察官對於下列所述之其他書證，均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○否認有上開恐嚇行為，辯稱：伊不認識被害人，亦從未撥打電話給被害人，案發當日伊在鍾承忠處，因鍾承忠外出購買檳榔三次，伊甚為好奇，始於第三次跟鍾承忠上車，不知鍾承忠有恐嚇取財情事云云。惟查：
(一)上開事實，業據證人即被害人甲○○於原審證稱：「八月十日被告就一直打電話來要錢，本來八月十一日上午有警察來問機車烙印之事，我就想報警，因我先生制止而作罷，但下午乙○○、鍾承忠一直打電話來，說他是孫大千的助理，口氣很不好，我很怕，經與我先生商量，下午由我先生去幼獅派出所報案，說遭到勒索。勒索的內容如我警詢中所述，是自稱孫大千的助理『黃宗宏』者，說我高山頂的廠房是違建，被告應該是○○○鎮○○路○段○○○巷○○號廠房是違建，但地上廠房是合法建物。我還打電話到孫大千立委辦公室查證，他們說沒有『黃宗宏』這個人，電話中男子的聲音低沉，因為工廠運作時聲音很大，無法仔細分辨誰的聲音，犯嫌約打十幾通電話，口氣不太好。一開始是要錢，我問為什麼要給錢，他說我的工廠是違章，如果不給錢他就要幫我敲掉，我覺得應該是指幼獅路的新廠房，因為剛蓋好簽約租給『美亞鋼管』，而不是高山里已經用了十一年的廠房。我認為被告很大膽會將我的廠房弄掉，因為我在與他交涉過程中有騙說廠房已經被鎮公所罰過，他回說罰過是你家的事，因此我認為他是要自己動用私力來破壤，而不是依照通報違建拆除的方法，我曾經問過鎮公所關於我們廠房事，他們告訴我沒有問題，我不擔心違規使用或是違建問題被拆，但我擔心歹徒會來破壞。當時歹徒是要兩個月的租金，我說兩個月是四十萬元，他說可以，我本來準備付花錢消災，但是金額太大，我的貨款在月底才會進來，報警後，警察要我準備兩萬元現金交款就好，其他混充衛生紙，兩萬元事先還先由警察影印」等語在卷。
(二)雖被告乙○○辯稱：伊不認識被害人，亦從未撥打電話予被害人云云，且證人即原審共同被告鍾承忠於原審亦證稱：本件係以前便當店老闆 黃廷章 告知甲○○公司有廠房興建出租之事，伊始起意恐嚇，所有恐嚇電話均係伊一人撥打，乙○○並不知情，亦與乙○○無關云云。惟查：
㈠證人甲○○於偵查中證稱：「鍾承忠的聲音比較響亮，乙○
○的聲音比較低沈，比較圓滑。他們兩人在幼獅所做筆錄時我還未離開，我聽到他們回答警察問話的聲音，乙○○的聲音就是打電話來與我交涉歹徒的聲音」、「警察抓到被告二人時，陳警官又把車子開回現場，當時警方要逮捕他們時，我被載車子的車窗是搖下來的，我有聽到他們講話爭執的聲音，我可以分辨出來」、「到警察局做筆錄之前，乙○○的哥哥陳江順有到警局，他們在交談我也有聽到乙○○講話的聲音」等語；證人即陪同被害人交付款項之警員陳仲乾證稱：「八月十一日陪同被害人去交付贖款時，我接到兩通歹徒的來電。第一通在途中，問我們人到否；第二通是我們到之後，問我們開什麼車，並要我們將四個車窗搖下來，叫我看旁邊有無一輛紅色廢棄車子，將錢放在廢棄車內，我們依指示放錢後就離開了，我載著被害人到附近隱藏起來。這兩通電話都是同一人打的。逮捕後，我聽他們兩人開口講話，覺得乙○○比較像打電話的歹徒聲音，在現場及回派出所均有聽他們說話，回派出所祇要十分鐘車程。在偵訊室問話時，還有叫甲○○去辨識聲音。而且逮捕時，鍾承忠在現場就嚇得屁滾尿流，聲音都講不太出來，而乙○○在派出所講話的語調平順，與打電話給我的歹徒比較像」等語，且原審諭知被告乙○○及原審同案被告鍾承忠當庭說出彼等姓名、住址由陳仲乾辨識後，陳仲乾仍證稱被告乙○○係打電話之人，足認被告乙○○確參與本件恐嚇，並曾撥打電話與被害人甲○○無疑。
㈡原審同案被告於原審雖證稱：本件所有恐嚇電話均係伊一人
撥打，與乙○○無關云云。惟證人甲○○於原審證稱：「每次打電話來不都是這個聲音，以前來電的還有另外一個人，而且在付款那天，來電時有兩個人的聲音摻雜，有時候是這個打，有時候是另外一個打，確定乙○○曾經來電過」等語；證人陳仲乾於原審證稱：「與我對話，以至於逮捕他們到派出所，祇有二、三十分鐘，當時我對與我對話者的聲音印象很深刻，我確定當時跟我通話的人是乙○○沒錯」等語，足見同案被告鍾承忠證稱所有電話均係伊撥打云云，與事實不符，不足採信。至前開錄音筆，經原審當庭勘驗撥放其內容，其中與甲○○對話者之聲音，鍾承忠固自承為其聲音，且證人甲○○、陳仲乾當庭辨識後，二人均稱與鍾承忠之聲音相似。但證人甲○○於原審證稱：該錄音筆係接受警察機關之建議，而於錄音當日所購買並錄音等語，是以該錄音筆雖無被告之錄音，亦無法證明被告乙○○在該錄音之前未有以手機向證人甲○○恐嚇之情事。
㈢原審同案被告鍾承忠於原審供稱：伊係打電話向甲○○自稱
為立委 黃宗源 之助理云云，非但與甲○○證稱來電者自稱為立委孫大千之助理等語不符，且檢察官於偵查中及原審再次以甲○○證稱來電者自稱為「黃宗宏」姓名等事項，詢問鍾承忠，鍾承忠均答稱「不認識」，足見鍾承忠對於當時向甲○○自稱「黃宗宏」之姓名，並無印象，倘先前恐嚇電話係鍾承忠撥打，何以其自稱之立委及其助理之姓名，均與甲○○所供並不一致，足見先前恐嚇電話並非鍾承忠撥打，參以甲○○前開所證打電話之聲音與乙○○相似之證言，足見本件先前以電話恐嚇甲○○係被告而非原審同案被告鍾承忠無疑。
(三)被告乙○○固另辯稱：伊當日見鍾承忠外出購買檳榔三次，第三次 伊好奇 始跟鍾承忠上車云云，且原審同案被告鍾承忠於原審亦證稱：伊係外出購買檳榔三次，乙○○有時在伊住處，有時跟著一起去云云。惟查：原審同案被告鍾承忠所持門號0000000000行動電話通聯紀錄，自上午十時十一分起至下午十六時二十一分遭逮捕之前，該手機與被害人甲○○手機有多達近二十次之通聯紀錄，核與證人甲○○所證稱至少有十餘通電話之證言大致相符，而手機發話基地台並非固定，上開門號手機自早上○○○鎮○○路○段○○○巷○○號八樓，陸續移動至下午之秀才路、民富路一段、中山路一五九巷，再回到民族路三段五五一巷十二號八樓，又移動至平鎮市○○路（最後一通市話，上述譯文之發話基地）及民族路三段五五一巷十二號八樓（二通由陳仲乾接聽之發話基地），有通聯紀錄一件在卷可查，倘原審同案被告鍾承忠僅係外出購買檳榔，何須密集與被害人甲○○聯絡，並持續不斷變更行駛路線，益見原審同案被告鍾承忠所言不實，被告乙○○前開所辯，亦與事實不符，不足採信。
(四)原審同案被告鍾承忠於原審證稱：伊有幾次撥打恐嚇電話時，乙○○在身旁等語，且證人即當場逮捕乙○○、鍾承忠之警員鄭豐慶、龔偉順於原審均證稱：「逮捕盤查被告二人時，鍾承忠嚇得大便都拉出來」等語；證人龔偉順於原審亦證稱：「現場我問鍾承忠，是否為鍾承忠自己犯案，或乙○○唆使，鍾承忠點頭說是乙○○唆使的」等語，足認被告知情並參與犯罪。
(五)證人甲○○於原審證稱：「因為工廠運作時聲音很大，無法仔細分辨誰的聲音，應該是同一人」、「約定交錢至交付時，歹徒有連續一直打電話，因為歹徒在說話時，旁邊有人一直吱吱喳喳插話，混雜的聲音沒有辦法分辨」、「歹徒應該是『同一人』，我當時亂了方寸，很慌張」等語，雖語意不明，但其於原審已證稱：「在電話中我說沒有車，可否請我姪子開車載我去交款，對方應允後，遂由幼獅所的陳仲乾警官扮演，由他載我去交付款項，我們到的時候，歹徒又來電，因為我很害怕，沒有辦法應對，所以我回答歹徒我們已經到了，就把電話交給陳警官，由警官與對方交涉，我聽到歹徒跟警官講，你車子是什麼顏色，車牌號號碼，回答之後，歹徒要求將四面車窗搖下來，要我下車將錢放在我們停車處加油站後面有一部廢棄的紅色轎車內。當時我腿都軟了，我害怕對方有槍，警官安慰我說對方拿不到錢不會對我不利，我就下車去放錢」等語，且依前開論述，被告乙○○與原審同案被告鍾承忠均參與恐嚇犯行，自難以證人甲○○之前開證詞遽為有利於被告之認定。
(六)此外，復有經被害人領回兩萬元之贓物認領保管單、警察事先影印之千元鈔票影本、現場查獲相片十三幀以及甲○○住處市話及手機自八月十日、十一日與門號0000000000行動電話通話之雙向通聯紀錄各一件在卷可證。
(七)原審共同被告鍾承忠於原審證稱：本件係以前便當店老闆黃廷章告知甲○○公司有廠房興建出租之事，伊始起意恐嚇云云，但鍾承忠並未供稱有與黃廷章共謀情事，且證人甲○○於原審證稱：伊先生與黃廷章係親戚關係，能確定電話中的聲音非係黃廷章等語，此外，復乏其他積極證據足認黃廷章參與其中，自難以原審共同被告鍾承忠前開證詞即推定黃廷章知情並參與犯罪，附此敘明。
(八)綜上所述，被告恐嚇取財事證明確，犯行堪以認定。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法於九十四年一月七日修正，並自九十五年七月一日施行，依修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。經查：
(一)按刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟就本件已著手實行之犯罪形態並無影響，經比較結果，被告行為後之法律並未有利於被告，仍應適用行為時之法律即舊法論處。
(二)九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法將第二十六條未遂犯得減輕其刑之規定移列第二十五條，純係文字修正變更，非屬法律變更，即無刑法第二條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議參照）。
(三)按刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪法定刑為罰金刑部分，依修正後刑法施行法增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；另刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，而刑法第三百四十六條第一項非自七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，於九十五年七月一日即九十四年一月七日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第一之一條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至三十倍，所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元、最低為新臺幣一千元。然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，最高額雖與新法同為新臺幣三萬元，然最低額僅為新臺幣三元。是以被告行為後，刑法分則編所定罰金刑之提高倍數，與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段比較結果，並無有利於被告，自應適用行為時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定。
三、按刑法第三四十六條第一項恐嚇取財罪所稱之「恐嚇」係指，以加害生命、身體等之事，足以使人生畏怖之心，而通知將加惡害之旨於被害人之行為即足（最高法院五十二年台上字第七五一號判例參照），與刑法其他暴力犯罪所規定之「脅迫」概念相當，為無形之強制力。是如單純自說出之言語本身觀察，雖無法看見要脅、強制之意味，惟仍須考量行為人所說之話語及其行動，輔以周遭環境等因素綜合評估，予以認定行為人是否傳達出恐嚇之意思；又行為人之行為是否違法，尚須考量其「手段、目的關係的社會可非難性」，祇要手段或目的其一，或其內在之關聯性非法，該行為即可能非法而構成本罪。查被告乙○○係佯稱為立法委員孫大千之國會助理「黃宗宏」，告以甲○○其廠房係違章建築，須拿些錢來花，否則要敲掉廠房等語，以加害財產之旨，使被害人心生畏怖而達脅迫程度，進而遂行其取得財物之目的，而被害人甲○○雖認其廠房非違建，亦非違規使用，惟仍害怕歹徒以私力破壞廠房，乃應允給付款項，是以被害人甲○○並非畏懼有違建或違規使用情事遭人舉發，致在自由意志下應允給付「封口費」，而係畏懼廠房會遭來電者私力破壞，使於不甘情願之意志下，允諾給付非屬於被告應得之財物，此所為即非屬強制罪處罰範籌，而應構成恐嚇取財犯行。又被害人甲○○報警後，雖在警方授意下交付款項，但其已無付款之意，僅在協助警察辦案，伺機逮捕罪犯，且被告實際上亦未取得財物，故本件應僅論以恐嚇取財未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪。被告因已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。被告與已成年之鍾承忠間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審同此認定，因依刑法第三百四十六條第一項、第三項、第二十五條第二項、修正前刑法第二十八條各規定，於審酌被告身為鎮民代表，不知忠實反應民意，為民喉舌，以民眾利益為依歸，反貪圖不法利益，欺壓民眾，造成被害人身心威脅及煎熬，且犯罪後巧飾犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑十月，併以扣案0000000000行動電話一支，被告與原審同案被告鍾承忠均否認為其等所有，且乏證據證明為其等所有，亦非違禁物，自屬無從宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第十七庭審判長法官高明哲
法官陳憲裕法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁淑時中華民國96年6月6日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之