裁判字號：臺灣臺北地方法院92年勞訴字第146號民事判決
裁判日期：民國92年11月21日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度勞訴字第一四六號
原告丙○○訴訟代理人 蘇衍維 律師被告乙○○○○○○訴訟代理人 蔡錦得 律師右當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國九十二年十一月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆拾肆萬肆仟叁佰叁拾叁元及自民國九十二年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣肆拾肆萬肆仟叁佰叁拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十九萬九千一百六十七元，及自民國九十二年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自八十五年十二月十六日起任職於被告乙000000000（下稱天然臺湘菜館），工作期間表現良好，遽被告於九十二年五月一日通知原告因嚴重急性呼吸道症候群（下稱SARS）流行期間，餐廳經營困難，因此終止與原告間之勞動契約，並令原告自翌日起停止提供勞務，而僅給付原告三萬八千元（誤載為三萬八千五百元）之資遣費，惟依法被告應給付之資遣費為二十九萬四千六百六十七元〔月平均工資六萬八千元(每月薪資43,000＋職務加給150,000÷6）×年資基數四又十二分之四(年資四年四個月又一天)=294,667〕、預告期間工資六萬八千元（原告繼續工作六年餘，依法應有三十日之預告期間）、經常性職務加給之工資共二十七萬五千元（包括九十一年度下半年之十五萬元、九十二年一月至五月之十二萬五千元），合計共六十三萬七千六百六十七元，扣除前述被告已給付之款項後，尚應給付原告五十九萬九千一百六十七元，經原告二次以存證信函通知原告支付前揭款項，均遭被告拒收，爰依勞動基準法（下稱勞基法）之相關規定，請求被告如數給付上開款項，及自九十二年五月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、原告雖於九十一年三月一日離職，然因於被告餐廳工作表現良好，被告乃再度要求其回餐廳服務，原告始於八十九年九月一日起再回被告餐廳上班，並非被告所稱體恤原告謀職不易，此可從八十六年起每半年多給之職務加給五萬元，自九十一年起調整為每半年十五萬元得知。
２、原告未曾向被告表示辭職不做，實因SARS影響而使被告終止雙方勞動契約，倘如被告所言，係原告於九十二年三月中旬自行提出辭職，何以遲至五月一日始離開被告公司，而被告又為何會給付三萬八千五百元之資遣費予原告，況原告為扶養三位女兒應係不能辭去工作，如何會在沒有新工作之情況下，自甘辭去薪資不薄之工作。
３、證人 彭健豪 先證稱被告所經營之餐廳未受SARS影響，且於原告離職後陸續進用三名員工，並無經營困難之情形，惟嗣又承認被告餐廳確受SARS影響其業務及休息一周之事實，其證詞顯屬矛盾而與常理相違；復原告若表現不好，被告豈會自九十一年起每半年多給十五萬元之職務加給；另甲○○所稱被告就薪水外多給之金額係不定期給付云云，然由原告之銀行存摺可知系爭職務加給確屬定期給付，其證詞顯與事實相悖。
４、就原告在八十九年三月一日至八十九年九月一日之期間被告承認年資延續，此乃被告要求原告回餐廳上班之條件，亦可從九十年度被告仍就該六個月之期間，完全向國稅局申報全年度之薪資稅額，且在八十九年底仍給予原告半年一次之職務加給五萬元，被告顯係承認該期間之年資延續。
三、證據：提出行政院勞工委員會公告影本、各類所得扣繳及免扣繳憑單影本、計算表、職務加給表、存摺影本、台北市政府勞工局協調會議記錄影本各一件、存證信函及信封各二件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十二年十月至被告餐廳工作，前後計辭職三次，包括八十五年六月第一次辭職，復於八十五年十二月十六日再至被告餐廳工作，於八十九二月二十五日再次辭職，轉往新光人壽保險公司任職，繼又到小魏川菜館工作，嗣於八十九年九月一日至被告餐廳第三次應徵工作，被告體恤其謀職不易，再次以新進人員僱用，原告既無證據要求留職停薪或被告同意其留職停薪，年資自無從併計，而八十九年度被告為原告申報之薪資所得係申報錯誤所致，刻正辦理更正中。
（二）嗣原告於九十二年三月中旬以口頭向被告之副總經理 謝淑芬 請辭，被告亦同意原告於同年五月一日離職，則無所謂之資遣費、預告期間之薪資可言，又原告所稱之職務加給一項，非勞基法規定之經常性給付，亦非被告所支付，是以被告未將該款項列入原告之所得及扣繳憑單，亦未列入餐廳支出之費用以報稅扣抵，前揭款項實係餐廳副總謝淑芬簽發其私人支票之贈與，與被告無關。
（三）原告三進三出被告餐廳，忠誠度低，為了小費與其他同仁相處不睦，而三次到被告餐廳工作都是原告自行應徵，並非應餐廳副總謝淑芬之要求而予僱用。至被告所加發之三萬八千元實係因體恤原告喪夫及獨力照顧三位女兒，乃於其離職時所給予之補貼；被告並未因SARS影響而請原告離職，甚且在原告離職後尚另進用三、四位員工，至於SARS流行期間餐廳員工有休假但非休館，外場仍有員工留守，仍然有營業，並無歇業。
三、證據：提出 彭鳳英 八十九年度綜合所得稅各類所得資料清單影本一件為證。並聲請訊問證人謝淑芬。
丙、本院依職權訊問證人彭健豪。理由
一、原告起訴主張：其自八十五年十二月十六日起任職於被告天然臺湘菜館，期間雖曾二度離職，惟被告已同意其年資得以併計，詎被告於九十二年五月一日通知因SARS流行期間，餐廳經營困難，因此終止與其間之勞動契約，並給付其三萬八千元之資遣費，惟依法被告應給付之資遣費為二十九萬四千六百六十七元、預告期間工資六萬八千元、經常性職務加給之工資共二十七萬五千元，合計共六十三萬七千六百六十七元，扣除前述被告已給付之款項後，尚應給付其五十九萬九千一百六十七元，經其去函通知被告支付前揭款項，均遭被告拒收，爰依勞動基準法之相關規定，請求被告如數給付上開款項，及自九十二年五月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。被告則以：原告三度受僱於被告，惟雙方從未約定原告之前之工作年資得予併計，原告係於九十二年三月中旬以口頭向伊請辭，伊亦同意原告於同年五月一日離職，其自不得請求資遣費及預告期間之薪資；原告所稱之職務加給部分，並非勞基法規定之經常性給付，亦非伊所支付，該筆款項實係伊之副總經理謝淑芬簽發個人支票之贈與，與伊無關；至伊於原告離職時所加發之三萬八千元，係因體恤原告喪夫及須獨力照顧三位女兒，所給予之補貼，並非資遣費等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：
（一）原告曾於八十二年十月間受僱於被告，至八十五年六月辭職，復於八十五年十二月十六日再度受僱於被告，至八十九年二月二十五日辭職，嗣於八十九年九月一日又受僱於被告，至九十二年五月一日兩造終止勞動契約，被告並給付原告包括半個月薪資二萬二千及額外加發三萬八千元，合計共六萬元。
（二）原告每月薪資為四萬四千元，被告自八十六年起每半年給予原告職務加給五萬元，嗣於九十一年上半年增加至十五萬元，惟九十一年下半年度起未再給付。
（三）被告為自八十七年十二月三十一日起適用勞基法之事業單位。
三、得心證之理由：本件兩造主要之爭執點應在於：（一）兩造於九十二年五月一日終止勞動契約，究係原告自行請辭或係被告因營運困難而終止？原告可否請求被告給付資遣費及預告期間之工資？（二）原告於八十九年九月一日又受僱於被告，擔任餐廳外場接待之工作，被告有無同意延續其自八十五年十二月十六日起任職被告時起之年資，或同意其自八十九年二月二十六日起至同年八月三十一日止離職期間之年資延續併計？（三）被告每半年加發予原告之職務加給部分，是否為原告之工資？應否列入計算原告之月平均工資範圍？經查：
（一）按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。又雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二繼續工作一年以上，三年未滿者，於二十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第十一條第一、二款、第十六條第一項第二款、第三項及第十七條分別定有明文。經查，原告主張兩造於九十二年五月一日終止勞動契約時，被告除給付其半個月薪資二萬二千元外，並加發三萬八千元之離職金，共給付六萬元之事實，為被告所不否認，並據證人即被告之總經理彭健豪到庭證稱屬實（見本院卷第二一頁），堪認為真正。惟原告主張被告係因受SARS流行影響致餐廳營運困難，始予資遣，被告並同意併計其前後之工作年資等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。
（二）查，被告雖辯稱係原告於九十二年三月中旬以口頭向伊之副總經理謝淑芬請辭，經伊同意原告於同年五月一日離職云云，然為原告所否認。參以原告係單親家庭，須獨力扶養三名女兒等情，此為被告所不否認，被告並自 陳伊 基於體恤原告，另給予三萬八千元作為補貼之用等情，業如前述，足見該項工作收入為原告之重要經濟來源，原告亟須仰賴該項工作收入以支付家庭開銷，則其在未謀得新職之前，應無自行辭去該項工作之可能。復參以被告於SARS流行期間，雖未休館，但員工有休假，僅外場還有員工留守，有生意受影響的問題等情，亦據證人即被告之總經理彭健豪到庭證述在卷可稽（見本院卷第二三頁），足見被告於SARS流行期間，營運上確受影響，並呈現部分歇業之情形，是被告前開所辯云云，委無可取。原告主張被告係以SARS流行影響，餐廳經營困難，始終止與原告間之勞動契約，並令原告自翌日起停止提供勞務等語，則為可取。原告自得依前開規定請求被告依法給付資遣費及預告期間之工資。
（三）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查，原告主張其當初係應被告之要求，且以同意延續其之前自八十五年十二月十六日起任職被告時起之年資，其始接受被告之要求返回餐廳工作等語，並提出財政部台北市國稅局八十九年度綜合所得稅各類所得資料清單及存摺各一件為證。惟為被告所否認。自應由原告就此一有利於己之事實負舉證責任。而查，被告固不否認於八十九年度申報稅額時，未扣除原告八十九年間有六個月離職期間之薪資之事實，然申報員工之薪資所得如有不實，僅涉及是否逃漏稅捐之問題，尚難遽認被告已有同意將原告之前後受僱年資延續併計之事實。又被告雖於九十年一月三日發予原告按八十九年下半年度在職之全部職務加給五萬元，而非按其離職期間之比例發給等情，惟查，原告係於八十九年九月一日再受僱於被告，加計其同年一月、二月（二十五日離職）受僱於被告之工作期間，則原告八十九年度受僱於被告之工作時間亦幾達六個月，從而被告發給原告八十九年下半年度之全部職務加給，而非按比例發給，亦非無據，自亦難遽認被告為有同意年資併計之事實。足見原告主張被告同意延續其自八十五年十二月十六日起任職被告時起之年資，或同意其自八十九年二月二十六日起至同年八月三十一日前後受僱之年資云云，均無可取。
（四）至被告發給原告之職務加給部分，係因被告廚房裡有三、四個員工有加給，外場有四、五個員工有加給，但隨著景況不好，不定期的加給就取消了，職務加給是半年給一次，後來半年給原告十五萬元等情，亦據證人彭健豪到庭證述在卷可參（見本院卷第二三、二四頁），雖被告否認該職務加給係經常性給與，並辯稱該加給實係訴外人即其副總經理謝淑芬私人簽發支票所贈與，與被告無涉云云。惟查，被告係於九十年一月三日、六月二十九日、十二月二十四日定期約每半年即給付原告五萬元之職務加給，並於九十一年六月二十八日增加給付為十五萬元等情，有原告所提出之存摺轉帳資料在卷可稽（見本院台北簡易庭九十二年北勞調字第九八號卷原證三），足見該項職務加給應屬於經常性給與，而為原告工資之一部分，自應列入計算原告之月平均工資，被告上開所辯云云，即非可取。
四、原告請求之金額應否准許，以下論述之：
（一）原告係自八十九年九月一日起至九十二年五月一日止任職於被告，其工作年資共二年八月一天，則計算其被資遣前六個月平均工資（即自九十一年十一月一日起至九十二年四月三十日止），依勞基法第二條第四款「平均工資」之定義，即以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，而原告每月之薪資為四萬四千元，此為被告所自陳，而被告所發給之職務加給，屬於經常性給與之工資等情，已如前述。從而，原告之薪資每月為四萬四千元，半年之職務加給為十五萬元，九十二年五月一日前六個月內所得工資總額應為（計算式：44,000x6+150,000=414,000），而上開工作期間總日數為一百八十一天（30+31+31+28+31+30=181），故原告之平均工資為二千二百八十七元（計算式：414,000/181=2,287，元以下四捨五入），其月平均工資為六萬八千六百一十元（計算式：2,287x30=68,610元），惟原告僅主張依六萬八千元計算，自非法所不許。故原告依據勞基法第十七條之規定，得請求被告給付上開二年八個月一天之資遣費共十八萬七千元（計算式：
68,000x2+68,000x9/12=187,000）。
（二）查，被告於九十二年五月一日告知原告於當日終止兩造間僱傭契約之意思表示，惟原告工作年資為二年八月一日，繼續工作一年以上三年未滿，依法應於二十日前預告之，原告自得依前開規定，請求被告給付該預告期間二十日之工資四萬五千三百三十三元（68,000x20/30=45,333，元以下四捨五入）。
（三）綜上，原告依據兩造之約定及勞基法之規定，得請求被告給付資遣費共十八萬七千元，扣除被告已給付之離職金三萬八千元，被告應再給付原告十四萬九千元（計算式：187,000-38,000=149,000）、另應給付二十日之預告工資四萬五千三百三十三元及尚未給付之九十一年下半年度、九十二年一至四月職務加給共二十五萬元（150,000x1+150,000x4/6=250,000），合計為四十四萬四千三百三十三元（計算式：149,000+45,333+250,000=444,333）之範圍內，為有理由，應予准許。其逾此金額以外之請求，則屬無據，不應准許。
（四）復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第二百二十九條、第二百三十三條第一項亦分別明定。查，原告雖曾先後於九十二年五月八日及同年月十九日寄發存證信函通知被告於七日內出面妥善處理，而經被告拒收該存證信函，固有該信函信封可參（見本院台北簡易庭九十二年北勞調第九八號卷原證四），惟按非對話而為意思表示者，係採到達主義（民法第九十五條第一項前段規定參照），即以通告達到相對人時發生效力，固堪認被告於原告第一次存證信函通知到達時之九十二年五月九日即已立於可知原告請求之狀態，並自催告期間屆滿之翌日即九十二年五月十七日起負遲延責任。惟按資遣費應於終止勞動契約後三十日內發給（勞基法施行細第八條規定參照），其餘預告工資及職務加給部分亦應為相同之處理，故被告應自該三十日屆滿之翌日即九十二年五月三十一日起始負遲延責任，從而原告請求加計自九十二年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至其請求加計自九十二年五月二日起至同年月三十日止之利息部分，則亦屬無據，亦應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，被告聲請訊問證人謝淑芬，本院認與上開判決結果無涉，亦無必要，均併予敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，惟本件所命被告給付之金額，未逾五十萬元，應依職權宣告假執行；並酌定相當之免假執行擔保金額併宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因其餘之訴遭駁回而失所依附，不予准許，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十一日
勞工法庭法官張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十一月二十一日
法院書記官周其祥