裁判字號：臺灣基隆地方法院92年簡上字第25號民事判決
裁判日期：民國92年11月21日
裁判案由：給付借款
臺灣基隆地方法院民事判決九十二年度簡上字二五號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十三日本院 瑞芳 簡易庭九十一年度瑞簡字第六九號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於中華民國九十二年十月三十一日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新台幣十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲予引用外，並補稱：
㈠原判決駁回上訴人之訴，無非因被上訴人辯稱，系爭新台幣（下同）十八
萬元係被上訴人委託證人即被上訴人母親 林連秀卿 轉交 劉仲祥 ，因林連秀卿不識字，始將系爭十八萬元交予上訴人代為轉交云云。惟原審證人林連秀卿係被上訴人之母，其證言自偏頗被上訴人，且本件訴訟時，上訴人與林連秀卿已經交惡，其證言不足採信。
㈡復依證人劉仲祥所稱「當時乙○○的媽媽有看到（指渠於訂車契約書背面
記載「茲收到甲○○先生繳交車款計十八萬元整」），並沒有表示反對的意思」，已足證該車款確係由上訴人以自己之金錢繳付，否則該十八萬元如係被上訴人交予林連秀卿，縱林連秀卿不識字而交由上訴人轉交劉仲祥，其亦一併在場，則當劉仲祥於契約書背面書寫收款證明時，即應囑其書明係被上訴人所繳，豈有「並沒有表示反對的意思」之理？㈢依前揭訂車契約書背面所載，該十八萬元為上訴人所繳係屬常態事實，上
訴人已盡要物契約之舉證責任，被上訴人辯稱該十八萬元為其所有而轉交林連秀卿等語，係屬變態事實，依法被上訴人即應負舉證之責。
三、證據：援用第一審判決提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用外，補稱對上訴人之說明如下：
系爭十八萬元為被上訴人領年終獎金及平日存款累積，此有瑞芳郵局客戶歷史交易清單共六紙可證，非向上訴人借貸而來。被上訴人係將十八萬元車款委託母親林連秀卿轉交業務員，而當時上訴人與林連秀卿係同居關係，業務員到上訴人家中收錢，林連秀卿乃順手將十八萬元交給上訴人，再由上訴人交給業務員，業務員才開立收據，上訴人僅係被上訴人購車之保證人。
三、證據：提出瑞芳郵局客戶歷史交易清單六紙。理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十七年一月二十四日，因欲購買匯豐汽車股份有限公司（下稱匯豐公司）自用小客車之資金不足，遂向上訴人借款十八萬元，並要求上訴人直接將該筆借款交予匯豐公司人員，上訴人乃於八十七年二月六日交付十八萬元予證人匯豐公司業務員劉仲祥，並經劉仲祥於訂車契約書上註記「茲收到甲○○先生繳交車款計壹拾捌萬元正」。兩造就系爭借款債務雖未約定清償期，惟因被上訴人遲未清償，上訴人遂於九十一年九月二十四日以存證信函催告被上訴人應自九十一年十月一日起，每月分期攤還一萬元至全部清償完畢為止，如有一期不履行，視為全部到期，詎被上訴人收受前揭存證信函後，迄未按期履行，依約已喪失期限利益，為此起訴請求被上訴人給付十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：伊從未向上訴人借款，八十七年二月六日與證人劉仲祥約定繳納車款十八萬元當日，伊因故無法到場，乃將十八萬元現金交予其母林連秀卿，委託其轉交予劉仲祥，惟因林連秀卿不識字，唯恐無法妥善處理相關事宜，始將系爭十八萬元交予當時與之為同居人關係之上訴人代為交付劉仲祥，並處理其它購車事宜，是訂車契約書背面註記所載之金錢實係被上訴人所有等語，資為抗辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十四條第一項、第四百七十五條分別定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任，否則即不能認有金錢借貸關係存在。本件上訴人所提出之訂車契約書背面固經售車業務員劉仲祥記載「茲收到甲○○先生繳交車款計壹拾捌萬元正」，並經證人劉仲祥到庭結證「交車款時是在甲○○家，因為是約在甲○○家收款」、「這個錢是誰交給我，我並不太記得，但我會這樣寫，應該是甲○○把錢交給我。當時乙○○的媽媽有看到，並沒有表示反對的意思．．．我不確定乙○○當日是否在場。」，惟前揭註記及證人證言均僅能證明系爭十八萬元確係由上訴人交予證人劉仲祥，但無法據此推論上訴人所交付之金錢為其所有而同意貸與被上訴人之款項；且上訴人雖主張伊係因借款十八萬元予被上訴人繳納車款，始持有前揭經註記之訂車契約書及繳納車款明細表，惟被上訴人辯稱，前開十八萬元現金係伊交付予其母林連秀卿，經林連秀卿交由上訴人委其代交予訴外人劉仲祥等語，核與證人即被上訴人之母林連秀卿於原審到庭證稱「原告（即上訴人）是我同居人，我九十年底才與原告分手」、「（原告交付予劉仲祥之十八萬元）是我兒子（即被上訴人）拿給我，然後我再拿給原告的，因為我不識字，而且買車分期付款要有保證人，我請原告當保證人，並請原告替我經手這個買賣，因為我以為交款要寫收據，才請他替我處理，事後因為我們是同居人關係，我信任他，也未向他索取契約保管．．．」等情相符（見原審九十二年三月七日言詞辯論筆錄），而上訴人對於與證人林連秀卿於八十七年間係同居人關係一節，亦不爭執，是證人林連秀卿因信任上訴人而委其將被上訴人交付之車款十八萬元轉交訴外人劉仲祥，並代為處理相關事宜，嗣未即時取回訂車契約書自行保管，亦屬可能，自難僅憑上訴人持有訂車契約書等文件，即謂兩造間存有消費借貸關係。
四、上訴人嗣雖以原審證人林連秀卿係被上訴人之母，其證言自偏頗被上訴人而不足採，請求廢棄原判決；惟證人為當事人四親等內之血親或三親等內之姻親者，依民事訴訟法第三百零七條第一項第一款之規定，僅該證人得拒絕證言而已，非謂其無證人能力，所為證言法院應不予斟酌，事實審法院本其取捨證據之職權，依自由心證，認此項證人之證言為可採，予以採取，不得謂為違法（最高法院四十年度台上字第一一九二號判例參照）。故上訴人僅因證人林連秀卿係被上訴人之母，而質疑其證言，卻未具體指摘其證言有何不實之處，即主張其證言偏頗，尚非可採。
五、上訴人又以依證人劉仲祥證詞「當時乙○○的媽媽有看到（指渠於訂車契約書背面記載「茲收到甲○○先生繳交車款計十八萬元整」），並沒有表示反對的意思」，已足證該車款確係由上訴人以自己之金錢繳付，蓋若系爭十八萬元為被上訴人所有，林連秀卿豈有不當場表示反對之理？等詞據為上訴理由。惟當時證人林連秀卿與上訴人為同居關係，業經上訴人自承在卷，則依證人林連秀卿所言「（上訴人交付予劉仲祥之十八萬元）是我兒子（即被上訴人）拿給我，然後我再拿給上訴人的，因為我不識字，而且買車分期付款要有保證人，我請上訴人當保證人，並請上訴人替我經手這個買賣，因為我以為交款要寫收據，才請他替我處理，事後因為我們是同居人關係，我信任他，也未向他索取契約保管．．．」，其因信任上訴人而委其代被上訴人處理購車相關事宜，亦屬可能，上訴人此言僅為其推論之詞，且亦經原審予以論述，均不能以此證明兩造確有消費借貸關係存在。
六、至上訴人主張系爭十八萬元為其所繳係屬常態事實，其已盡要物契約之舉證責任，被上訴人辯稱該十八萬元為其所有而轉交林連秀卿，係屬變態事實，依法被上訴人即應負舉證之責。惟依學者見解，此種常態事實、變態事實舉證責任之分配，在常態、變態顯可辨識之情形下，雖無瑕疵，但應證事實既未必有常態、變態可分，亦未必易於區分，如依約訴請交貨、給付租金、返還借款等是，故此種學說，仍非完善（ 姚瑞光 著，民事訴訟法論，三六二頁）。且上訴人主張之事實雖為常態，但被上訴人主張之事實亦非即屬變態事實，故本件舉證責任之分配，參酌民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」及最高法院十七年度上字第九一七號判例、四十八年度台上字第八八七號判例意旨見解，「按民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。」應由上訴人負舉證責任。再就消費借貸法律關係之成立，須具備：㈠借貸意思表示相互一致、㈡交付借貸物等特別要件，是上訴人主張兩造有金錢借貸關係存在，自須就雙方借貸意思表示互相一致及金錢之交付，負舉證之責。今上訴人提出訂車契約書為證，其背面雖經售車業務員劉仲祥記載「茲收到甲○○先生繳交車款計壹拾捌萬元正」，並與證人劉仲祥於原審到庭結證相符，惟上開記載及證人證言僅能證明上訴人有交付十八萬元予證人劉仲祥，不能證明系爭十八萬元係上訴人所有而同意貸與被上訴人之款項，更無從證明兩造有借貸之合意存在。又上訴人雖持有訂車契約書及繳納車款明細表，惟其與被上訴人之母林連秀卿當時為同居關係，已如前述，則林連秀卿因信任上訴人而委其將被上訴人交付之車款十八萬元轉交售車業務員劉仲祥，並代為處理相關事宜，致未取回訂車契約書自行保管，在論理上非無可能；復據被上訴人所提之瑞芳郵局客戶歷史交易清單可知，被上訴人應有自備購車款項十八萬元之資力，尚無向上訴人借貸之必要。故上訴人此項舉證尚不足以證明兩造有金錢消費借貸關係存在。綜上所述，上訴人就其主張之事實暨不能為充分之舉證，其請求被上訴人返還消費借貸款，即非有理由。
七、從而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付十八萬元借款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，核無不當。上訴意指指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十一日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官李木貴~B法官陳湘琳~B法官林玉珮右正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國九十二年十一月二十四日~B書記官湯惠芳