裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第786號刑事判決
裁判日期：民國94年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第786號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男37歲指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18800號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○先前因偽造文書等案件，經本院定執行刑為有期徒刑
3年4月確定，於民國86年1月24日假釋出獄，並於87年1月6日假釋期滿視為刑之執行完畢。猶不知悔改，於90年6月11日13時許，在高雄縣鳳山市○○路○○號2樓居處，因當時之同居女友丙○○向甲○○索取第一級毒品海洛因供己施用，甲○○基於轉讓海洛因之犯意，同意丙○○至上址房間之床頭櫃，從甲○○原向綽號「阿家」之人購入而欲供甲○○施用之22包海洛因中拿取，藉以轉讓海洛因予丙○○，丙○○因而拿取其中之5包海洛因（淨重0點56公克）藏於胸罩內，甫出上址門外，即遭警員逮捕並當場查扣上開丙○○藏於胸罩內之5包海洛因，並再於上址查獲其餘之17包海洛因。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告許宗明對於上開為警在丙○○之胸罩內查獲5包海洛因，且該5包海洛因原係被告購買而來等情，固均為坦承，惟矢口否認轉讓海洛因之犯行，並辯稱：在丙○○之胸罩內查獲之5包海洛因及於高雄縣鳳山市○○路○○號2樓居處所查獲之17包海洛因，均係我花新臺幣約10多萬元向綽號「阿家」之人購得欲供自己施用，丙○○係同居女友，其知悉我將上開購得之海洛因放置於床頭櫃，她如果要施用，就自己去拿取，並非我所轉讓云云。經查：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。查證人丙○○於偵查中向檢察官具結所為之陳述，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15
9條之2立有規定。證人丙○○於司法警察調查中所為之陳述，關於是否向被告購買海洛因之部分，與審判中之陳述不符，然本院審酌丙○○於接受司法警察調查而為陳述時，其母親在場，且未見有何受強暴、脅迫、利誘或收買等外力之干擾影響，其警詢仍具有較可信之特別情形，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據（惟此僅係確定上揭警詢具有證據能力而已，其證據力之強弱，仍待綜合辯論意旨及調查證據所得，予以認定）。又法務部調查局000000000號、000000000號鑑定通知書及高雄市立凱旋醫院90年6月15日高市凱醫檢字第00160號煙毒尿液檢驗成績書各一份，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之書面陳述，係為傳聞證據，但既均未表示不同意作為證據，且至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開書面陳述作成之情況，並無不適當之情形，故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得為證據。
㈡上揭於丙○○之胸罩內查獲之5包海洛因及在高雄縣鳳山市
○○路○○號2樓被告居處所查獲之17包海洛因，均為海洛因無誤，有法務部調查局000000000號、000000000號鑑定通知書各1份可稽（分見93年度偵字第18800號偵查卷第52頁、第53頁）。
㈢被告業坦稱：丙○○與我在查獲當時係同居於高雄縣鳳山市
○○路○○號2樓之男女朋友，而在丙○○之胸罩內查獲之5包海洛因及於上開居處查獲之17包海洛因，原本即為我花費10萬多元購買而來，欲供自己施用，因為丙○○本身也有施用海洛因，也知道我將上開購來之海洛因放置於居處之床頭櫃，查獲當日係丙○○要至其位於高雄市前鎮區之住處，想拿幾包海洛因回去施用，其就自己去拿了5包帶出居處等語（見審理卷第23頁、第70頁），而證人丙○○於本院審理時亦證稱：查獲當時我與被告係同居於上開居處之男女朋友，我因隨時要施用海洛因，故習慣將海洛因放在身上，我有時會從被告那邊拿取海洛因，被告都放在床鋪上面，我向其表示要拿海洛因後再自己拿取，被告都有同意等語（見審理卷第59頁、第60頁）。則本件在丙○○之胸罩內查獲之5包海洛因，原本係被告花費金錢購來，屬於被告所有而欲供其自己施用之物，非丙○○所有之物，且丙○○亦證稱在拿取上開被告所有之海洛因時，係取得被告之同意，況且丙○○為警查獲後，經將其所採取之尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院90年6月15日高市凱醫檢字第00160號煙毒尿液檢驗成績書一紙可稽（見90年度毒偵字第2792號偵查卷第11頁），可見丙○○本身確有施用海洛因之行為，足認丙○○基於本身施用海洛因之需求，而確實有向被告要求拿取海洛因之動機存在，則丙○○本於此種需求之動機而由被告轉讓海洛因，與事理並不相違，更足以佐證被告將海洛因轉讓丙○○之情事，實屬有據。從而，被告明知丙○○向其索取海洛因，仍同意並由丙○○拿取其原先購入所有之海洛因，使本件在丙○○身上查獲而原屬被告所有之5包海洛因，因而移轉予丙○○所有，則被告將其所有之海洛因移轉讓與丙○○之犯意，應至為彰顯。
㈣至於丙○○固於審理時陳稱其曾出資1萬元與被告共同購買
毒品等語，惟查本件在丙○○之胸罩內查獲之5包海洛因及於高雄縣鳳山市○○路○○號2樓查獲之17包海洛因，均係被告自己花費10萬多元購買而來，業據被告陳稱在卷，且丙○○先前於警詢及偵訊中亦從未提及有何與被告共同合資購買本件查獲之海洛因之情形，則縱然被告與丙○○先前曾有共同出資購買毒品之情事，亦與本件查獲之海洛因無關。
㈤綜上所述，被告所辯云云，無非事後卸責之詞，不足採信，被告轉讓海洛因之行為，事證明確，犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年6月6日修正公布，並於00年0月0日生效施行，修正後之毒品危害防制條例第8條第4項新增轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一之規定，且行政院依該條例第8條第6項所訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款，規定轉讓第一級毒品淨重達5公克以上者，加重其刑二分之一。是被告於行為後，毒品危害防制條例關於轉讓第一級毒品之量刑規定已有變更，且以修正前原先並無加重其刑之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書，適用修正前毒品危害防制條例之規定論處（最高法院94年度台上字第1809號判決意旨參照）。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人固認被告係以2千元之價格，販賣本件在丙○○之胸罩內查獲之5包海洛因予丙○○，應構成毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語，查公訴人無非以丙○○曾於警詢及偵訊中陳稱以2千元向被告購買上開5包海洛因之語，且吸毒者不會在身上攜帶多達5包之海洛因外出，又查扣之空夾鏈袋234個，顯係供分裝使用等情，為推認被告販賣海洛因犯行之依據。然被告業堅詞否認有何販賣海洛因予丙○○之行為，且按供述證據可信與否，涉及人之知覺、記憶、表達能力及真誠性，證人陳述過去事實，既可能有如此嚴重的瑕疵，在訴訟程序上為擔保供述證據之真實性，設有交互詰問、對質、排斥傳聞、具結等制度，其中具結程序，能使證人知道其所陳述之嚴肅意義，有特別義務僅陳述所確信之事實，及違反須接受偽證之處罰，對證人之陳述，有一定程度之拘束。經查丙○○於審理中亦具結堅稱上揭被告5包海洛因並非其以金錢向被告購得等語，且丙○○固曾於警詢中陳稱上揭5包海洛因係其以2千元向被告購買等語（見警卷第
3頁背面），惟其於90年6月12日之偵訊時即改稱上開警詢中之陳述不實等語（見90年毒偵字第2792號偵查卷第8頁背面），並於93年10月15日之偵訊亦否認向被告購買上開5包海洛因等語（見93年度偵字第18800號偵查卷第15頁）。再經本院勘驗丙○○於93年10月22日之偵訊光碟片，依該次偵訊之詢問及回答之內容，顯示丙○○在該次偵訊中，針對在其胸罩內查獲之5包海洛因，係其向被告拿取而來之情，固為坦認，然就所謂向被告購買該5包海洛因以及價格2千元之事，均係出自檢察官所訊問之問題，而丙○○則以點頭、忘記或甚至不回答之方式回應，有本院94年6月9日勘驗筆錄可稽（見審理卷第65頁、第74頁、第75頁），則丙○○就是否以2千元之價格向被告購買上開5包海洛因一事，在該次偵訊中顯然並未作正面且肯定之回答，無從認為丙○○業明白證述確有向被告購買海洛因之情事。從而，丙○○就被告是否販賣海洛因之陳述，先後反覆不一，其先前陳稱向被告購買海洛因此供述之擔保性，已有瑕疵，可信度並非無疑，故縱然認為該先前所為不利於被告之陳述係出於任意性，並非即足以證明其真實性，仍需有其他足資佐證上揭先前不利於被告之供述，確實具有真實性之證據時，始可採為認定犯罪事實之證據，否則尚難僅憑該可信度業已存疑之供述，即可作為認定被告販賣海洛因犯行之依據。再者，被告尚稱其在查獲當時，係與丙○○為男女朋友並同居於高雄縣鳳山市○○路○○號2樓處所等語，且丙○○亦於審理時證稱：
在查獲之前，我與被告係男女朋友，且同居於由我出面承租之高雄縣鳳山市○○路○○號2樓處所等語（見審理卷第59頁、第62頁、第64頁），此外並有丙○○承租高雄縣鳳山市○○路○○號2樓處所而於90年5月1日簽立之房屋租賃契約書
1份可參（見警卷第12頁至第14頁），則被告與丙○○既為同居而一起生活之男女朋友，親密之關係已非一般朋友所能比擬，衡諸通常情理，被告縱然因丙○○之需索而轉讓海洛因予丙○○，應尚不致於仍向同居之女友丙○○收取金錢藉以牟利為是。至於本案固然扣得空夾鏈袋234個，然夾鏈袋乃十分容易取得之物品，價格亦甚為低廉，通常在市面上買得之夾鏈袋包裝，亦多為內含相當數量之一大包，而非僅有
1、2個，更況夾鏈袋之用途不一，未必為販賣毒品所不可或缺之物，尚不能僅憑扣得上開空夾鏈袋，即推認係供被告分裝而實行販賣海洛因犯行使用。再又本件於丙○○之胸罩內查獲之海洛因共計僅為0點56公克，數量非多，且為何吸毒者不會在身上攜帶5包之海洛因外出，並未見檢察官就此提出具體之說明，均無從作為認定被告販賣海洛因之依據。依上所述，被告應係將本件於丙○○之胸罩內查獲之海洛因轉讓予丙○○，尚難遽認其有何販賣之行為，公訴人此之所認，容有誤會，然因無礙於基本犯罪事實之同一，故變更起訴法條。被告先前因偽造文書等案件，經本院定執行刑為有期徒刑3年4月確定，於86年1月24日假釋出獄，並於87年
1月6日假釋期滿視為刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份可憑，其於前案執行完畢後，5年內再為本件有期徒刑以上之犯行，為累犯，依刑法第47條加重其刑。爰審酌被告轉讓第一級毒品予他人，造成毒品流竄而使危害擴大，然念其犯後雖未坦承轉讓海洛因之犯行，惟已就大部分之事實承認，犯後態度尚可，且其僅轉讓第一級毒品
1次，數量亦僅為0點56公克，危害程度尚非鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於在丙○○之胸罩內查扣之海洛因5包，係被告轉讓予丙○○所有，已非被告所有之物，再於高雄縣鳳山市○○路○○號2樓查獲之17包海洛因及空夾鏈袋234個，固係被告所有之物，然無證據足認係供本件轉讓犯行使用之物，故上揭物品均不併予沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、修正前毒品危害防制條例第8條第1項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條，判決如主文。
中華民國94年6月23日
刑事第三庭審判長法官黃建榮
法官高思大法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年6月23日
書記官張家瑜附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。