裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第464號民事判決
裁判日期：民國94年06月23日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高雄地方法院民事判決89年度訴字第464號原告台灣糖業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李明益 律師
涂啟夫 律師被告丙○○訴訟代理人 吳剛魁 律師當事人間給付買賣價金事件，本院民國94年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告台灣糖業股份有限公司法定代理人於審理中，由錢秉才先後變更為 吳乃仁 、 龔照勝 、 林能白 、甲○○，並 由渠 等先後聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、原告起訴主張：被告於民國86年5月2日向原告公司購買坐落高雄縣○○鄉○○段1501之17、1501之21、1501之22、1501之32、1502、1502之1、1502之4、1502之9、1502之10地號等9筆土地上興建之橋隆商城編號C13房屋及基地，總價款新臺幣（下同）638萬元。上開房屋之外部飾面業已完成，並已取得使用執照，則依兩造所訂立之房地預定買賣契約書第5條之規定，被告自應繳付第4期款及第5期款各為19萬元，然迭經原告公司通知，被告均未為繳付。又上開房屋業已建造完成，經原告分別以88年4月28日雄開服字第96401129號、88年8月31日雄開服字第96401283號、88年11月10日雄開服字第96401358號函通知被告辦理交屋手續，被告均置之不理，則依兩造所訂立上開契約書第6條第1項規定，被告自應給付尾款447萬元，合計被告應給付原告485萬元。又被告逾期未繳納上開第4期款、第5期款及尾款予原告，則依兩造所訂立上開契約書第5條第4款、第6條第
1款及第12條第1款之規定，被告另須依應付金額每日加計萬分之五之滯納金。是原告自得請求被告給付485萬元（19＋19＋447＝485）及自民國88年11月25日起（按原告第3次通知交屋期限為88年11月24日，而以上開期限屆滿之翌日即同年月25日起算）至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨按日給付原告2,425元之滯納金。爰聲明求為判決：
㈠被告應給付原告485萬元，及自88年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨按日給付原告2,425元之滯納金。㈡願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、被告則聲明求為駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，則願供擔保免為假執行之宣告。其陳述略以：
（一）原告違反消費者保護法（以下簡稱消保法）施行細則第11條契約審閱權之規定（按消保法第11條業已刪除，現移列至消保法第11之1條為規定），系爭契約不成立：
⒈本件兩造訂立契約，於訂約前原告並未告知被告可將契約
攜回審閱，亦未讓被告將契約書攜回審閱，故原告違反（舊）消保法施行細則第11條規定之契約審閱權，被告爰依上開規定，主張本件雙方並不構成買賣契約，故原告非但不能基於買賣契約向被告請求給付價金，且尚有返還被告所繳價金之義務。
⒉依據行政院公平交易委員會84年6月7日第191次委員公會
決議：建築投資商銷售預售屋時，有下列行為之一者，即構成公平交易法第24條所規定顯失公平之行為：㈠要求客戶須給付定金始提供契約書。㈡與客戶簽約前，未提供充分之契約審閱期間，審閱期間至少5天。然在被告交定金之前或之後，原告均未提供契約書供被告審閱，直至簽訂契約當時即86年5月2日，被告才首次看見契約書，原告公司銷售人員並在被告當場簽完字後即將契約書收回，表示須收回蓋印後再寄予被告，因此被告瀏覽未及半小時即簽字，簽字後契約又被收回，其中過程之草率，對消費者顯失公平。從而，雙方契約書中第1條記載：乙方（即原告）已於房屋銷售前5日公開展示本契約並提供審閱，經甲方（被告）充分審閱與認知云云，與事實不符，違反誠信原則，故為無效，亦無何證據證明力可言。
（二）原告違反消保法第12條第1項之規定，故房屋訂購單、切結書或房屋買賣預定契約書均屬無效：
⒈本件雙方買賣契約第2條關於房屋之面積，僅稱地上4樓、
地下1樓，面積包含主建物、附屬建物及共同使用部分之面積，共計264.65平方公尺（約80.26坪），根本未說明公共設施之面積，亦未說明共用部分所含項目，自構成顯失公平之行為，故依消保法第12條之規定，該條款無效。
而房屋面積復為買賣契約必要之點，否則買賣契約即難謂已合意成立，故本件買賣契約因該買賣標的物條款顯失公平而無效，契約必要之點未為合致，契約自未成立，故原告並無請求被告給付價金之權利。
⒉本件不論於房屋訂購單、切結書或房屋買賣預定契約書上
關於契約審閱權之記載，皆足生使消費者於日後無法再主張契約審閱權，此顯然違反誠信原則，且對消費者顯失公平，不論消費者於訂立定型化契約前是否審閱過契約，均生同等失權之效力，故依消保法第12條第1項規定，上述定型化約款之文件皆為無效。
（三）原告廣告不實，被告得依民法第92條第1項前段之規定，撤銷買賣之意思表示：
⒈原告積極之虛構事實部分：
⑴商業用途性方面：原告公司於其印刷之廣告中一再強調
系爭建物係「橋隆商城」、「四樓透天車庫店舖」、「台糖透天店舖」、「鑽石地、金店面」、「店舖大長城」、「致富焦點」、「店王出擊」，以上之用語均使得被告認為所買受之房屋全部可以合法作為商業使用，惟未料被告日前向高雄縣橋頭鄉公所申請該土地之「都市計畫土地使用分區證明書」，赫然發現該區乃屬於「住宅區」，根本無法全部作為商業使用，且受有諸多限制。縱該使用執照或權狀上業已載明「住商用」，依其記載亦僅為一樓部分，果係如此，當初原告於廣告中即應揭示此一重要之交易資訊，而非隱藏而不告知，甚者一再強調足以令人致生錯誤之廣告表示，且一樓部分大約僅10坪而已，有的甚至不到10坪，此一狹小之空間可謂幾乎無法作為商業使用。故原告上述之廣告已構成不實廣告，顯有詐欺消費者之行為。
⑵4樓透天部分：原告公司所印製之廣告中產品種類有二
種，一種為「4樓透天店舖」，另一種為「3樓半車庫別墅」，本件原告出售予被告時均一再強調係「4樓透天店舖」，然原告公司興建完成後所欲交付被告者，竟然是「3樓半車庫別墅」，且有些根本不到3樓半，僅有3樓又3分之1而已。本件原告當初本即規劃為3樓半或3樓又3分之1的產品，原告送圖冊審核時亦以上述之產品為設計，其明知此一事實，卻故為隱瞞不予告知，尤有甚者，原告故意告知為4樓產品，並屢次強調，其屬詐欺行為昭然若揭。
⑶面積部分：原告之廣告中一再宣稱「超大地坪」，且廣
告內容中載明「地坪23.37坪」，「建坪72.73坪」，然事實上消費者實際私有面積地坪部分亦僅「12.01坪」，建坪僅「50.26坪」，和廣告中差異甚大，足足短少一半左右。另依原告所發予各承購戶之公函，原告亦自承短少三筆土地即地號1502-9、1502-10、1502-32，與房地預定買賣契約書之數據有所違誤，原告本身所給付土地之筆數一開始即有短少，原告卻隱瞞實情，顯有詐欺故意，且亦構成不能補正瑕疵之不完全給付。⑷防火間隔作為私有空間出售：按原告於89年10月中旬於
1樓平面設計圖，就各戶後面之防火間隔以淺藍色表示公共設施，惟原告出具給被告之廣告之總配置圖及平面圖，則把各戶後面防火間隔畫成各戶之私有面積，並於銷售當時，向被告稱各戶後側均有一後花園（或後陽台），平面圖示各戶後側均以實線框出一區域作為各戶之後花園，且於建造完成後，亦以磚造間隔其所稱之後花園。惟查該部分係屬防火間隔，為公共設施之一部分，根本不是各住戶之私有面積，其於銷售時、廣告中及建造完成後，均將防火空地區隔成各戶後花園，則顯有詐欺被告之行為。
⑸基地位置不實：原告於「橋隆商城」廣告中強調，系爭
基地為「本案西臨高雄橋頭40米省道」，並於廣告位置圖將本案基地劃在「成功南路」（即台一線省道）、「仕隆南路」、「橋南路」之間，亦即表示西臨40米省道，且可供商業、店舖使用。惟實際上「橋隆商城」面對省道第1排之房屋距離省道上有一段長約10餘公尺左右之空地，並未坐落於省道旁，而該建物基地前方之空地乃係第三人之土地，且為旱地，倘該第三人因使用而興建或圍堵，則系爭「橋隆商城」不僅無法作為「商城」、「店舖」，反而成為毫無利用之房屋，必須由地下室通行之怪異現象，房屋根本無法正常使用，價值勢必一落千丈。原告明知上情竟隱匿實情，未告知被告，並於廣告中一再偽稱「西臨高雄橋頭40米省道」，更於廣告明顯處將位置圖標示於省道旁，倘西臨高雄橋頭40米省道若前方有計畫道路，為何不依相同方式記載「計畫道路」字句，藉以提醒消費者大眾，今整○○○鄉○○○道之房屋商店均已蓋到省道旁，僅系爭土地尚留作計畫道路，是故本件再做為道路使用之機會渺茫，原告處心積慮誤導消費者，刊登不實廣告，偽稱基地位置，顯就建物位置為虛偽不實，且引人為錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項之規定。
⒉原告消極隱匿事實部分：原告所提供之「房地預定買賣契
約書」內容，其中若干交易重要之點均付之闕如，無視於內政部公布之預售屋買賣契約範，顯係故意隱匿重要事實：
⑴房屋面積部分，原告僅記載總面積，未依契約範本所規定
將：主建物面積、附屬建物面積、共同部分面積分別詳加記載，致使被告完全無法得知原告所興建之房屋，其附屬建物面積與共同部分面積竟佔總面積高達3成左右，足證其故意隱匿重要事項，至屬明確。
⑵車位部分，原告僅記載編號而已，完全未記載車位規格之
長、寬、高等資料及面積，致使車輛進入車位後竟無法打開車門順利出來，根本無法使用。
⑶地下層權屬部分，原告亦僅含混籠統記載面積比例共同持
分，由全體共有人使用管理，竟未記載總面積之坪數，致被告根本無法得知地下層共用部分權屬問題。
（四）被告與訴外人 林富順 等37人於88年10月22日委託律師以高雄地方法院郵局存證信函第6848號，具體指陳原告所承建之房屋具有50項重大瑕疵及不完全給付之行為，前已多次通知相關之瑕疵，並請求補正及改善及減少價金請求權，原告仍置之不理，因此被告不得已於89年2月3日再以梓官郵局存證信函第11號存證信函，表示解除契約之意思，如認上述存證信函尚未明示解約之意思表示，則被告再以89年3月6日答辯狀之送達原告，為解除兩造間買賣契約之意思表示，若鈞院審查結果認為未達解除契約的程度，則被告請求減少價金並主張同時履行抗辯。
（五）綜上，不論依（舊）消保法施行細則第11條不構成契約之規定、消保法第22條結合民法第92條詐欺行為撤銷意思表示之規定、消保法第12條第1項結合民法第153條第2項反面解釋之規定；及民法第359條有關買賣物之瑕疵或民法不完全給付而可解除契約之規定，兩造之買賣契約關係已不存在，被告自無給付價金之義務。如鈞院認契約有效，惟系爭房地瑕疵縱未達解除契約之程度者，被告亦可主張減少價金，並主張同時履行抗辯等語。
四、原告主張被告於民國86年5月2日向原告公司購買坐落高雄縣○○鄉○○段1501之17、1501之21、1501之22、1501之32、1502、1502之1、1502之4、1502之9、1502之10地號等9筆土地上興建之橋隆商城編號C13房屋及基地，總價款638萬元，付款方式如卷附房地預定買賣契約書附表。兩造並約定若違反契約書第5條、第6條之付款規定，其逾期部分，被告另須按應付金額每日加計萬分之五滯納金。上開房屋之外部飾面業已完成，並已取得使用執照，被告迄今僅繳付至第3期款等情，業據其提出房地預定買賣契約書及高雄縣政府建設局使用執照各一件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、至原告主張被告因遲延給付，故應繳付第4期款、第5期款各19萬元，及尾款447萬元，合計485萬元及自最後一次通知交屋期限（88年11月24日）之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，並另應按應付金額每日加計萬分之5之滯納金（即應按日給付原告2,425元之滯納金）等情，則為被告所否認，並以前揭情詞為辯。經查，被告雖主張原告出售之系爭建物有多達五十餘項之瑕疵，惟經本院向兩造協議爭點後（參本院卷㈡第159至163頁、第187至194頁、第198至205頁、第211至216頁），兩造均同意依協議後之系爭建物共19項瑕疵為鑑定。嗣兩造雖同意由國立成功大學建築學系乙○○○○○為鑑定人，鑑定本件系爭建物上開之19項瑕疵，惟經本院委請鑑定人乙○○○○○為鑑定後，其中第35項關於雜項工程有無違反施工品質之瑕疵、第37項關於鋼筋構造之瑕疵及第47項關於雨排水管不符建築技術規則之瑕疵等項，據鑑定人表示「現場無法判定是否有瑕疵」等情，此有鑑定人乙○○○○○之鑑定報告一份附於本院案卷可參（附於卷外）。而關於系爭建物是否有上開鋼筋構造之瑕疵等情，因需對系爭建物為破壞性之試驗，嗣並經兩造同意以另案即臺灣高等法院高雄分院90年度上字第80號「臺灣糖業股份有限公司與 蔡苓珠 間給付買賣價金事件」，當事人雙方合意選任之鑑定人即臺灣省土木技師公會就上開瑕疵項目所為鑑定結果，資為本件認定之參酌標準（參本院卷⑶第203頁）。茲經該公會鑑定結果（鑑定報告書附於卷外）為：
（一）第一項：緊急供電系統配線及配管部分：⒈查驗情形內第⑴項部份（按即地下室中央管理室緊急供電
系統線路部分），僅使用HIVψ1.6mm耐熱線，而未使用耐燃線。違反之法規如下：
各類場所消防安全設備設置標準第195條。
⒉（此部分〔即111號車位北側柱旁之緊急照明燈電線，嗣
後鑑定人已變更（見94.2.24鑑定技師補充說明意見書第
1項）〕故不列入瑕疵）。⒊查驗情形內第⑶項部份（按即118號車位對面消防箱部分
），未使用耐燃線及未裝置於金屬槽內，違反之法規如下：
⑴各類場所消防安全設備設置標準第195條及第194條。
⑵建築技術規則設備編第9條。
⒋修復方法及經費概估：
⑴未使用耐燃線部分：
Ａ.修復方法：應予全面抽換。
Ｂ.修復經費概估：由於無法得知總抽換量為何，故無法估計。
⑵未使用金屬管部分：
Ａ.修復方法：由於PVC管已埋設於混凝土柱內，若擬抽
換，則必須敲除混凝土至結構應力區，將危及整體結構安全性，屬不可行方式，故本部分應屬無法改善項目」。（見鑑定報告書第23、24頁）。
（二）第二項：系統配件不符部分：⒈查驗情形內第⑴項部分，未設存水彎，確已違反建築技術規則設備編第29條及第33條相關規定。
⒉查驗情形內第⑵項部分，未設存水彎及清潔口，確實違反建築技術規則設備編第29條及第33條相關規定。
⒊上述情形屬全面性問題。
⒋修復方法及經費概估：
⑴修復方法：存水彎或清潔口均可再加以裝設。
⑵修復經費概估：以每戶增設存水彎4處（ψ5"及ψ3"各2
處）及清潔口3處（ψ5"者2處，ψ3"者1處）估計，每戶約1,3000元。」（見鑑定報告書第25、26頁）。
（三）第三項：雨水排水管與污水排水管混接一起部分：因無法拆除結構體予以查驗，故無鑑定結果。（見鑑定報告書第26、27頁）。
（四）第四項：房屋龜裂漏水，伸縮縫無防水性部分：⒈查驗情形第1項至第6項〔按即取樣之6處（見鑑定報告書
第27、28頁），證實鑑定標的物地下室發生裂縫程度屬「嚴重」。依據查驗結果，具影響建築物結構強度及安全性之樑具98.86%，頂版具72.73%，側牆具100%，均具結構性裂縫而須加以「修復」，裂縫寬度大於0.4mm以上部分，則須加以「補強」。
⒉查驗情形第7項（按即鑑定報告書第28、29頁）則確證各戶頂版均具0.1～0.15mm裂隙，均須加以「修復」。
⒊查驗情形第8項因未設地下水觀測站，確已違反建築技術規則設計施工編第199條之規定。
⒋修復方法，裂縫0.1～0.4mm採用還氧樹脂予以填補。0.4
mm以上裂縫應另提補強計畫予以修補。（見鑑定報告書第30至31頁）。
（五）第五項：地下室停車場車道寬度不足、汽機車出入口車道寬度不足部分：
丈量各戶車位前車道編號Ｃ10房屋、編號98車道，寬度為
5.8公尺寬，符合設計（見鑑定報告書第32頁）。
（六）第六項：分界牆設計（管件預埋不合法規）部分：⒈牆之厚為12公分，而埋管分別為8.89公分（3.5"）至5公
分（2"），均已大於牆厚3分之1（即4公分），違反建築技術規則構造編第360條第1款規定。
⒉牆內埋管最大為8.89公分，大於規定之5公分，違反建築技術規則構造編第360條第1款規定。
⒊管與管之間距最大值為4.5公分，遠低於規定之3倍管徑之
15公分以上，違反建築技術規則構造編第360條第1款規定。
⒋由於最大管徑8.89公分，加上管壁厚兩側計0.6公分，合
計為9.49公分。而牆厚僅12公分，保護層厚度，依據建築技術規則第374條之規定為1.5公分，牆體屬雙筋排列，其排筋為ψ1.3公分，兩排計2.6公分，即牆內兩側鋼筋內淨距僅6.4公分。由上述兩相比較，得知埋管處之牆體必無法排筋。其有效深度將嚴重不足而使牆體結構強度嚴重折減。故違反建築技術規則構造編第382條及電工法第245條之規定。
⒌修復方法：由於管件均已埋入自地下室至頂樓之牆體內，本部分瑕疵將無法修復。
⒍修復經費概估：由於管件均埋置於牆內，其埋設情形因無
法敲除檢視而不明狀況為何，且其為無法修復項目，故修復經費無法估計」（見鑑定報告書第38、39頁）。
（七）第七項：混凝土澆置後未保持濕潤，且施工不當抗壓強度不符規定部分：
因無法實施現場鑽心取樣工作，故無鑑定結果」（見鑑定報告書第41頁）。
（八）第八項：鋼筋構造未按圖施工，柱箍筋繫筋彎勾未達標準，主柱筋搭接未錯開，斜筋未補強施作，鋼筋間距、數目與圖說不符部分：
⒈鋼筋保護層違反建築技術規則建築構造編第374條部分：
經會同兩造隨機抽驗22處，計9處合格，13處不合格。不合格率達59.09%。編號Ｃ10房屋編號Ｇ193樑檢測不合格（見鑑定報告書第43頁）。
⒉鋼筋組立違反建築技術規則建築構造編第362條、第372條或鑑定標的物施工規範及設計圖部分：
⑴圍束區範圍：符合施工規範。
⑵箍筋直徑：符合建築技術規則建築構造編第372條規定。
⑶圍束區箍筋間距：施工結果最大間距15公分，與設計圖規定之10公分不符。
⑷鋼筋彎鉤：緊密箍筋施工結果為90度彎鉤，不符設計圖
規定之135度彎鉤。輔助箍筋部分，由於無法兩端拆除檢驗，故無鑑定結果。
⒊鋼筋主筋違反建築技術規則建築構造編第370條部分：由於無法兩端均拆除檢驗，故無鑑定結果。
⒋上述不合格部分，均屬無法改善項目。
⒌上述不合格部分，均屬折減鑑定標的物整體結構強度之確
實因素。且除另提補強計畫外，均屬本體性無法改善之瑕疵項目。
⒍修復經費概估：由於本項鑑定項目無法實施全面性拆驗工
作，故無法明確其折減結構強度值，亦即無法建議另案提具補強計畫，故無法估計其修復經費。」（見報告書第頁）。
（九）第九項：水塔頂與天花板之距離不足等部分：⒈水塔頂與頂版垂直距離不足部分：
本項於設計圖中並未顯示任何資料，且相關法規亦無明確規範值，故不屬違規範圍。唯垂距低於70公分以下者，確屬進出不易，且屬不易改善項目。（必須敲除部分塔體，且將減少蓄水量）。
⒉抽水馬達放置於蓄水塔內部分：
本部分確實違反台灣省自來水用水設備標準第10條，將造成用水污染。屬易於改善項目。
⒊水塔頂蓋部分：
本部分經勘察尚不致造成污染事件，屬易於改善項目。其設置於停車位旁，應不屬污穢場所，故無違反相關法規問題。
⒋第⑴項目之改善經費以70公分垂距為改善建議值時，每處
概估（含敲除、運棄、立模、紮筋、灌漿等總工作範圍）約為30,000元以內。」（見鑑定報告書第、50頁）。
（十）第十項：各戶住宅地下室排水系統部分：⒈地下室淨高度部分：
依據查驗結果核對上述相關法令及解釋函，本部份無瑕疵。
⒉排水系統貫穿各戶地下室防火牆，未予一米不燃材料配置
部份本部份經查驗結果，其原施工結果及已改善部分，均屬瑕疵。確實違反建築技術規則第29條第8款之規定。
⒊各戶自宅地下室污廢排水系統，未裝設存水彎頭及清潔口
部分，本部分全部均未施設存水彎頭及清潔口，確屬違反建築技術規則第29條第10款規定之瑕疵。
⒋修復經費概估：
⑴貫穿防火牆未予一米不燃材料配置部分，屬可改善瑕疵，每處修復經費概估約為10,000元以內。
⑵未裝設存水彎頭及清潔口部分：
每戶以ψ5及ψ3之存水彎頭及清潔口各一處計價。存水彎頭ψ5每處約新台幣3,000元，ψ3每處約2,000元。清潔口每處以1,000元計列，則每戶修復費合計約為新台幣1,0000元。」（見鑑定報告書第52、53頁）。
（）第十一項：兩排水管未按圖施工部分：⒈依據鑑定標的物之水電竣工圖第113號圖至125號圖查得，原設計之雨水排水管應為2"PVC管。
⒉依據上述設備單位表，得知依規定其排水管應具1個設備單位，即應為50公厘（ψ2"）之排水管。
⒊依據查驗結果，鑑定標的物之排水管為ψ2"（t=2mm）之PVC管，合乎上述規定。
⒋有關雨水管是否與污水管聯接，由於均已埋設於RC構造內，故鑑定時無從查驗」。（見鑑定報告書第54～56頁）。
（）第十二項：磁磚、壁磚空洞化，施工品質不良部分：⒈相關地磚、壁磚拱脫部分，確屬施工不良所致，確屬瑕疵
但可改善修復項目。（編號Ｃ42房屋部分見鑑定報告書第57頁）。
⒉牆面面性裂隙部份亦屬施工瑕疵，惟亦可修復改善。
⒊修復經費概估：
依據「台灣省土木技師公會鑑定手冊」內之工程單價表，上述各項瑕疵修復單價建議如下；⑴地坪舖40×40地磚：1130元/㎡。
⑵地坪舖20×20地磚：1180元/㎡。
⑶牆貼20×20磁磚（20×25cm者可比照辦理）：
1210元/㎡。
⑷平頂及牆1：3水泥粉刷：430元/㎡。
⑸拆除原有裝修表層：180元/㎡。
⑹以上單價未含拆除後廢棄物運棄及相關約12~15%之稅金及利什費。」（見報告書第56頁至58頁）。
（）第十三項：基地高程未按圖施工，致地下室淨高度不足，前後差距甚大部分：
⒈依據表10-8（即鑑定報書第60、61頁）之檢測結果，一層
部分於檢測總數31點位中，施工完成品之相對高程與原設計圖（即竣工圖）之設計值未符合者計31點位，達100%。
原設計值最大高差為228cm，施工後最大高差為188.8cm，即施工後誤差值為39.20cm。單項施工誤差最大值為40.5公分。
⒉依據表10-9（即鑑定報告書第62頁）之檢測結果，地下一
層於檢測總數16點位中，施工完成品之相對高程與原設計圖（即竣工圖）之設計值未符合者計16點位，達100%。原設計值最大高差為130cm，施工後最大高差為128.1cm，即施工後誤差為1.9cm。單項施工誤差最大值為23.30公分。
⒊上述未按圖施工瑕疵為確定，因涉及整體結構，為不可改善項目。
⒋至於各區段之地下室地板至天花板或樑底或排風設備下淨
高詳如附件八內第26號至33號照片（見鑑定報告書第99~115頁）。其各數據比對鑑定標的物建築工程內第40號圖（即總剖面圖）內各數據，亦多有未符，可為上述未按圖施工之佐證。」（見鑑定報告書第62、63頁）。
六、綜觀上開台灣省土木技師公會鑑定報告所列鑑定結果，本院判斷如下：
（一）台灣省土木技師公會鑑定報告中所列舉系爭建物之13項瑕疵中，第3項與第7項瑕疵，因無法拆除結構體或鑽心取樣，故無從鑑定，尚難認定有瑕疵；第1、2、4、5、
9、10、12項等共七項之瑕疵，均可修補，皆非屬重大瑕疵之情形。
（二）至於第6項分界牆設計（管件預埋，不合法規）之瑕疵，因其有效深度將嚴重不足而使牆體結構強度「嚴重折減」而危害建物結構安全，且由於管件均已埋置於自地下室至頂樓之牆體內，為無法修復之項目；第8項中鋼筋保護層不合格部分（不合格率59.09%）屬折減建物整體結構強度之確實因素，且均屬本體性無法改善之瑕疵項目；第13項之基地高程未按圖施工瑕疵，因涉及整體結構，為不可改善之項目。是第6、8、13項之瑕疵，顯均為系爭房屋建築結構上之重大瑕疵，且均屬無法改善之項目甚明。
（三）雖原告對上開鑑定報告書，另並具狀陳述意見，並提出系爭建物原設計 江錦財 建築師說明意見（參本院卷⑷第286至296頁），經臺灣高等法院高雄分院90年度上字第80號承辦法官轉原鑑定單位，即台灣省土木技師公會再就該意見及其鑑定意見為補充說明，除就第1項瑕疵中，取樣之「111號車位北側柱旁之緊急照明燈電線」重新認定，「得免施予耐燃保護」外，其餘部分仍維持原鑑定意見等情，此有被告提出之鑑定技師補充說明意見書影本一件可稽（附於本院卷⑷第271至273頁）。查台灣省土木技師公會之鑑定報告書，係由二名鑑定人擔任鑑定工作，除參考臺灣高等法院高雄分院90年度上字第80號請求給付買賣價金事件，承審法官向高雄縣政府工務局函調之系爭建物所在之橋隆商城建造執照卷、使用執照卷、建造執照變更設計卷外，並由本件原告提出其公司所保管之橋隆商城新建工程結構圖、建築工程圖、水電竣工圖供鑑定人核對，鑑定作業過程中對於其認為應鑽心取樣才能加以判斷者，除影響結構安全或雖不影響結構安全但遭阻撓而無法施工者外，亦確實鑽心取樣，所作之鑑定報告書對於無法全面評估或因未鑽心取樣而無法遽下結論者，均予保留，不作結論。其後之補充說明意見書中，就本件原告質疑之意見亦詳予說明，例如第6項有關分界牆設計部分，就本件原告所稱「屋頂分界牆非為結構牆」等語，說明係在規避「頂樓以下屋內牆體有實體分擔結構應力行為之事實」。第8項瑕疵部分，說明其鑑定之依據為鑑定標的物之結構工程圖、建築工程圖（即竣工圖）及施工規範，而認定其瑕疵屬未依圖施工，是其鑑定態度尚稱嚴謹，方法亦屬正確，應屬可採。
（四）原告雖又提出國立屏東科技大學之鑑定報告書，並陳稱依該校之鑑定意見，本件並無影響結構安全之瑕疵云云，惟被告抗辯該鑑定書係屬私文書且非兩造合意之鑑定單位等語。經查，國立屏東科技大學之鑑定報告書，係原告於兩造合意由臺灣省土木技師公會為鑑定後之94年3月10日始自行委請鑑定者，則該鑑定報告既非兩造所合意之鑑定機關所為，本院自毋庸加以採酌。
七、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條、第359條定有明文。綜據上述，本件被告向原告買受之系爭建物，既有如上述之影響結構安全之瑕疵及不可改善之瑕疵，則被告主張以其89年3月6日民事答辯狀繕本之送達為解除契約之意思表示（於同日由被告訴訟代理人李明益律師收受，參本院卷⑴第73頁），依民法第359條之規定，自屬有據。而系爭買賣契約既經解除，則原告依據系爭買賣契約請求原告給付價金485萬元，及自88年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自88年11月25日起至清償日止，按日給付被告2,425元之滯納金，自無理由，不能准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，併駁回之。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦與判決結果不生影響，亦不予一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年6月23日
民事第二庭法官楊富強正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國94年6月23日
書記官楊明月