裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年再更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國95年04月24日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度再更㈠字第1號再審原告戊○○○( 許仙化 之
甲○○(許仙化之承丙○○(許仙化之承乙○○(許仙化之承丁○○(許仙化之承上五人共同 陳俊卿 律師訴訟代理人再審被告己○○訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 張宗隆 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於民國89年8月29日臺灣高雄地方法院89年度訴字第856號、91年8月21日本院89年度上字第300號確定判決，及民國91年12月12日最高法院
91年度臺上字第2489號確定裁定提起再審，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
一、再審原告許仙化於民國94年9月9日辭世，茲據其繼承人即配偶 許陳 幼子、兒子甲○○、丙○○、乙○○及丁○○具狀聲明承受訴訟，有各該戶籍謄本附卷（本卷71至74頁）為證，核無不合，應予准許。
二、再審原告主張：再審原告於前訴訟程序向臺灣高雄地方法院起訴即該院89年度訴字第856號民事事件（下稱前確定判決），係就合夥關係及不當得利法律關係併為主張，然前程序竟均未就不當得利請求部分為裁判，既未經判決，再審原告提起再審之訴，即無民事訴訟法第500條第2項規定之適用，因而不得認再審原告所提再審之訴已逾該條第1項之期限，認再審之訴不合法云云。另本件日本人 椿孝治 因年歲已高，前程序審理中又逢其變更住所，故未能出庭作證，包括其證詞、舊漁船買賣價格之書面內容、經日本橫濱地方法務局公證人春日 民雄 及我國駐日經濟文化代表處橫濱分處認證之認證書、「證」、宣誓書等書證，均未能於前訴訟中斟酌，且如經斟酌可受較有利於再審原告之判決，再審原告即得依此主張發現未經斟酌之證物，依民事訴訟法第496條第1項第13款提起本件再審之訴等語。再審聲明：（一）臺灣高雄地方法院89年度訴字第856號及本院89年度上字第300號民事確定判決、最高法院91年度第2489號確定裁定，均廢棄。
（二）再審被告應給付再審原告新台幣391萬8000元，及自起訴狀繕本送達再審被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）再審及發回前第一、二、三審訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告則以：再審原告之訴不合法，亦顯無理由，蓋：
（一）依再審原告主張，不當得利，已因訴之變更為合夥關係而無庸主張，原確定裁判未予審究，並無不合，況依其主張，亦應於原判決確定時即已知悉不當得利未經裁判，而已逾提起再審之不變期間。再審原告依民事訴訟法第496條第1項第2款提起本件再審之訴不合法。再者，該款所謂判決主文與理由顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾顯然者而言，最高法院80年度臺再字第130號判例可資參照，依再審原告此部分主張，原確定判決既未就不當得利審判，要與判決理由與主文顯有矛盾不合。
（二）再審原告所提認證書等文件，依其內容僅可供再審原告訴訟之用，理應係應再審原告請託所作，衡情，自當於作成時即告知再審原告，卻遲至93年11月7日始自「 石原秀朗 」手中取得，已與經驗法則不符，委無足採。次按書狀之發見，係指判決確定前已經成立之書狀而言，若所提出之函件係成立於判決確定之後，自不能認為合法之新證據，最高法院17年度上字第14
0號判例足參。上開認證書等既均作成於平成15年底（民國92年），顯係在前訴訟判決確定後作成，自與在前程序中即已存在不同，而不得認係該款之證物。
至其餘再審原證5、6部分之證物，在前程序即已提出而為法院所不採，亦與該款規定不合，是本件即無再審理由，自應駁回其再審之訴等語資為抗辯，答辯聲明：再審之訴駁回。
四、惟按再審事件乃以確定終局判決為對象，此觀民事訴訟法第
496條第1項有關得以再審之訴對「確定終局判決」聲明不服之規定自明。準此，再審原告以不當得利請求權部分，未經前確定判決裁判，因認不受確定後30日不變期間之限制云云，即有未合，蓋如依其主張，不當得利部分既未經裁判，自無確定可言，本不得為再審之訴之客體，何得提起再審之訴，此部分主張不足採信（不當得利部分非本件爭點，而僅係在旁論未逾不變時間，業據再審原告嗣於再審續準備書狀內補充敘明）。
五、次按民事訴訟法第492條第1項第11款（現行法第496條第
1項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由，最高法院29年上字第1005號判例足參。
經查再審原告雖提出再審原證1即平成15年第459號認證書及譯文（93年度再字第10號卷42至43頁）、再審原證2即「證」及譯文（同上卷44至45頁）、再審原證3即宣誓書及譯文（同上卷46至47頁）、再審原證4即另紙證明及譯文（同上卷48至49頁）為證。然查原證1之認證書及原證3之宣誓書作成日期，均為平成15年12月8日即民國92年底，顯在本院前確定判決言詞辯論終結即91年8月7日後始作成，依上開判例意旨，即與「發現」未經酌斟之證物不符。又原證2之「證」及原證4之另紙證明，雖未載明日期，然原證2無非記載各該買賣船舶之價金，且所載船舶價金內容與為前確定判決所不採之再審原證5即委任狀黏貼內容（同上卷50頁）相符原證4別紙證書內容則為椿孝治之陳述，亦有該證書可憑。惟按發見人證，不能據為再審之訴之事由，為民事訴訟法第461條第1項第10款（現行法同法第496條第1項第
13款）當然解釋。以發見同款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證，最高法院23年上字第2951號亦著有判例可參。上開原證2、原證4既均為椿孝治之書面陳述，即與一般書證不同，仍屬證人之證言，準此，不但與該款所稱「證物」不合，況依上開判例意旨，亦不得與證物合用。再者，再審原證5所示委任狀及原證6 柯登泉 出具之證明書，業於前確定判決事實及理由欄四，兩造爭執事項：第（一）、（二）部分審認，並詳為論述難執為有利於再審原告之認定依據，此經本院調閱該卷甚明，其非未經審酌尤為明確，綜上，再審原告立證之證物1至6號證物，或為不屬前程序言詞辯論終結前已經存在之證物，或非屬證物而為書面證詞，間或為前程序已經審認而不採，均與民事訴訟法第496條第1項第13款之證物不相當，主張有該款事由而得為較有利於再審原告之裁判云云，不足信實。
六、綜上所述，本件再審原告所提證物，既非屬民事訴訟法第49
6條1項第13款所示之證物，其再審即顯無理由，爰不經言詞辯論，判決駁回再審之訴。
七、據上論結，本件再審之訴，顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年4月24日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官黃國川以上正本證明與原本無異。
再審原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年4月24日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。