裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第3476號民事判決
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第3476號原告 李簡阿美 訴訟代理人 連阿長 律師複代理人 王子平 律師被告 祁雲龍 被告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 陳佳雯 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告祁雲龍應給付原告新台幣貳佰萬元及自民國九十八年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告祁雲龍負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告原依民法第184條第1項、第188條第1項規定及和解協議書起訴，請求被告應連帶給付新台幣(下同)
200萬元及自民國98年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣原告追加併依民法第602條第1項、第478條規定請求，經核原告追加之基礎事實與原起訴之基礎事實係屬同一，二訴之原因事實有其社會事實之共通性及關聯性，並就原請求所主張之事實及證據資料得加以利用，揆諸上開規定，應予准許。
㈡本件被告祁雲龍，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告於95年2月8日在第一銀行大溪分行開設帳號000-00-000
000號帳戶，並於同年2月21日在大溪分行理財專員祁雲龍之鼓吹下委託祁雲龍代理購買信託投資基金，96年5月間祁雲龍調任被告銀行大安分行擔任理財專員，乃慫恿原告將大溪分行之帳戶結清，並由被告祁雲龍拿著被告第一銀行大安分行開戶申請資料到原告家中，由原告簽章後交被告祁雲龍於96年5月17日到第一銀行大安分行開設帳號000-00-000000帳戶，並繼續委託祁雲龍代理購買信託投資基金。前述大安分行帳戶開立後，原告分別於96年5月31日存入4,900,000元及6月26日存入1,100,000元。前揭大安分行帳戶設立後，被告祁雲龍迄未將存摺交付原告，原告索要時祁雲龍推稱，代保管存摺是為了代理購買信託投資基金之需要。原告以被告祁雲龍係台灣三商銀之一之第一銀行，信用卓著，其內部稽核制度完全、管理嚴格，乃同意不取回存摺。原告自委託祁雲龍代買基金後，曾多次詢問被告祁雲龍所購買基金之結果，祁雲龍均以購買多檔基金有賺有賠等語搪塞。直到民國98年10月27日向被告銀行大安分行索取帳戶餘額明細表時始發現，被告祁雲龍於96年7月2日將存款一次領空，原告發覺有異，找被告祁雲龍理論並要求提出代購基金明細，被告祁雲龍才提出「信託資金投資損益查詢單3張」，代理原告於96年9月13日為原告購買「德盛全球人口趨勢基金」10萬單位投入1,000,000元及96年12月11日為原告購買「奔華高科技基金」214,159單位投入5,000,000元。截至98年10月20日「德盛全球人口趨勢基金」淨值為678,000元，虧損322,000元（-32%）；98年10月21日「奔華高科技基金」之淨值為3,330,172元，虧損1,669,828（-33.39%）。從該等查詢單記載投資日期之96年9月13日、96年12月11日與提領現金之96年7月2日，可證被告祁雲龍並未為原告購買基金，其提領現金係挪用原告存款，監守自盜之行為。原告獲悉祁雲龍96年7月2日領走全部存款，卻到了96年9月13日投資100萬元、96年11月9日投資500萬元即確信被告祁雲龍有挪用原告存款之情，乃找被告總行投訴請求賠償，不期被告銀行均置之不理，只要求被告祁雲龍私下與原告解決，嗣於98年11月5日，雙方乃簽定和解，由被告祁雲龍支付600萬元。被告祁雲龍除給付400萬元外，尚積欠200萬元。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，
民法第184條前段定有明文。被告祁雲龍挪用原告之存款600萬元，嗣後卻僅返還400萬元，從而原告受有200萬元之損害，應由被告祁雲龍負損害賠償責任。又被告祁雲龍為被告第一銀行之理財專員，處理原告所委託之信託基金投資業務為其職務之執行，其因履行職務而侵害原告之權利，依民法第188條規定應與僱用人即被告第一銀行負連帶賠償責任。㈢原告將600萬元存入開立於被告第一銀行大安分行之帳戶內
時，原告與被告第一銀行間即成立消費借貸關係，而適用民法消費借貸之規定。依民法第478條之規定，被告第一銀行對原告負有返還義務。原告與被告祁雲龍間之和解書，第2條約定雖載有「日後不得再對他方或他方任職之公司有任何主張」，但其真意係以被告祁雲龍履行和解條件之全部為前提，如今被告祁雲龍就該和解僅支付400萬元，並未全部履行，被告第一銀行，自不得主張免責。
㈣聲明：被告祁雲龍與被告第一商業銀行股份有限公司應連帶
給付原告200萬元，及自98年11月15日起至清償日止，依年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告祁雲龍未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡被告第一商業銀行股份有限公司則以：
⒈原告於96年5月17日向被告之大安分行開戶時，祁雲龍乃擔
任被告大安分行之徵授信業務而非理財專員，此有派令為憑，而「徵授信業務」並不負責銀行客戶購買投資商品此一業務，故祁雲龍縱使受原告之委託為原告購買基金，亦非屬其「執行職務」之行為，純屬其個人受原告委託而為之投資行為。代為購買基金亦非民法第188條第1項所規定之不法行為，故被告之受僱人祁雲龍顯然並未因執行職務而有不法行為。原告既自承委託祁雲龍代為購買基金，甚至將存摺及已用印之取款條等重要文件交付祁雲龍，自屬全權委託祁雲龍使用原告帳戶內之存款以作為購買基金之資金來源，則祁雲龍使用原告帳戶內之存款以購買基金顯係在原告之委任範圍內，焉能稱為挪用。原告既自承委託祁雲龍代為購買基金，而購買基金係屬投資行為，投資則本有虧損之風險，焉能令代購者就虧損之金額負賠償責任?本件祁雲龍既有遵守原告之委託，將600萬元之資金全數用以代操基金，即屬履約完畢，並未侵害原告之權利，至於祁雲龍所代購之基金縱使於98年10月22日共計虧損199萬1828元，亦屬投資原本即會附隨發生之風險，並非因侵權行為而生之損害。退步言之，縱使上述之199萬1828元虧損屬原告所受之損害(此為假設前提)，原告亦應就該損害之發生與擴大負與有過失之責，鈞院得減輕或免除被告之賠償金額。
⒉再退步言之，被告選任祁被告於選任祁雲龍擔任徵授信業務
及監督其職務之執行已盡相當之注意，並無任何缺失存在；再者，原告於開戶後竟將存摺及取款條等重要文件交付祁雲龍，使祁雲龍得自由提領原告之存款，則被告縱加以相當之注意，仍不免發生本件損害。原告於起訴狀及準備(一)狀均稱其係委託祁雲龍購買基金，則與被告銀行有何關聯?原告所稱與被告銀行訂定之「委託投資理財之契約」又何在?委託範圍又為何?於原告未舉證其與被告間確實訂有「委託投資理財之契約」且於該委任契約未經合法終止前，原告自無理由請求被告返還投資款(而非存款)。
⒊原告固曾於96年5月31日及96年6月26日存入共600萬元之現
金於其開設於被告大安分行之帳戶內，嗣該600萬元存款於96年7月2日被全數領出，然原告既自承委託祁雲龍代為購買基金，甚至將存摺及已用印之取款條等重要文件交付祁雲龍，則祁雲龍使用原告交付之存摺及已用印之取款條，於96年7月2日將原告之600萬元存款領出，係依原告之委託、為原告代辦提領存款乙事，其效力等同於原告自行提領存款，原告焉能稱祁雲龍為「挪用原告存款」或「監守自盜」?而被告於96年7月2日既已依原告之請求返還原告600萬元存款，原告自無理由重複請求被告返還其600萬元存款。
⒋聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願
以現金或等值之中央政府建設公債97年度甲類第3期供擔保，請准免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張被告祁雲龍因受託為原告購買信託投資基金，藉辦理原告於被告第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）大安分行開設帳戶之便，夾帶取款憑條蓋用原告印鑑章而盜領原告存款600萬元，被告第一商銀係祁雲龍之僱用人，對於祁雲龍於執行職務上侵害原告權利之損害，應負連帶賠償責任等情，為被告第一商銀所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠祁雲龍是否有盜領原告存款？㈡原告請求被告祁雲龍、第一商銀連帶負賠償責任，是否有據？茲分別敘明之。
㈠按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例意旨可資參照。原告主張被告祁雲龍夾帶取款憑條蓋用原告印鑑章而盜領原告存款600萬元，為被告第一商銀行否認，原告自應負舉證之責。查原告於96年5月17日向被告第一商銀大安分行申請綜合管理帳戶，帳號為00000000000號，嗣該帳戶於96年7月2日提領現款600萬元，為兩造所不爭執，並有取款憑條、各類存款開戶暨往來業務項目申請書可稽(卷第58、70-71頁)，堪信為真。上開取款憑條上原告名義印文與原告上開帳戶印鑑卡印文及原告提出本人印章印文，一併送請法務部調查局鑑定結果，認取款憑條上印文與原告提出本人印章印文相同，印鑑卡、各類存款開戶暨往來業務項目申請書上印文與原告提出印章之印文經重疊比對後，初步觀察認為其形體大致相合等情，有該局問題文書鑑識實驗室鑑定書可佐(卷第85-88頁)，堪認取款憑條上原告印文係屬真正。原告雖主張被告祁雲龍盜領存款600萬元，惟查依原告與被告祁雲龍簽立債務清償和解協議書(下稱系爭和解書)內容，記載「被告祁雲龍於96年7月2日代投資人李簡阿美投資購買金融商品新台幣陸佰萬元整，因受金融風暴影響，投資商品造成虧損，本金亦無法贖回，造成雙方俵務糾紛，現債務人願以新台幣陸佰萬元支付予投資人，雙方並協議如下：一、雙方均認知債務人代投資人投資購買金融商品係屬個人行為，與銀行業務無涉。．．」等語(卷第9頁)，並有原告提出第一商銀信託基金投資損益查詢單可稽(卷第8頁)，原告亦自承委託被告祁雲龍代理購買信託投資基金及自行保管開戶印鑑章(卷第40頁、49頁反面)諸情節以觀，顯然取款憑條上印文係經原告本人同意後蓋立原告自行保管之印鑑章辦理提款，尚非被告祁雲龍未經許可盜領原告存款。原告空言主張被告祁雲龍監守自盜，盜領存款云云，並未舉證以實其說，自不足採。
㈡按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。
又「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」(最高法院42年台上字第1224號判例參照)。查被告祁雲龍於96年間係任職被告第一商銀大安分行徵信業務，有被告祁雲龍個人基本資料可稽(卷第55-57頁)，堪認被告祁雲龍並非經辦被告第一商銀大安分行存放款業務之職員，亦非理財專員，則原告主張被告祁雲龍處理委託之信託基金投資，持開戶申請資料到原告家中，由原告簽章後辦理開戶作業，開戶後未將存摺交付乙詞縱屬實在，此亦屬原告與被告祁雲龍間私人委託行為，與被告祁雲龍擔任之徵信業務間並無關連，難認屬被告祁雲龍執行職務上之行為。再依前述，取款憑條係經原告同意持印鑑章蓋用後領取存款，再由被告祁雲龍購買信託基金，並非被告祁雲龍以夾帶取款憑條蓋用原告鑑章方式盜領存款，自難認被告祁雲龍所為具不法性。原告未能舉證證明被告祁雲龍於執行職務上行為時有不法盜領存款之行為，原告依民法第188條第1項規定請求被告第一商銀應負僱用人連帶賠償責任，於法即屬無據。再按乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有清償之效力（最高法院73年度第11次民事庭會議決議）。原告所有第一商銀大安分行帳戶於96年7月2日提領現款600萬元，係以出示原告帳戶存摺並蓋立印鑑章於取款憑條方式為之，被告第一商銀大安分行屬善意第三者，依上說明，對存款戶之原告即生清償之效力。原告依民法第602條第1項、第478條規定，請求被告第一商銀行負返還200萬元存款義務，亦屬無據。末按被告祁雲龍簽立系爭和解書，承諾給付600萬元投資損失予原告，事後僅清償400萬元，尚餘200萬元未給付，則原告依系爭和解書請求被告祁雲龍給付200萬元，即屬有據。
㈢綜上，原告依系爭和解書約定，請求被告祁雲龍給付200萬
元，及自98年11月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；原告依民法第188條第1項、第478條、第602條第1項規定，請求被告第一商銀給付200萬元及自98年11月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，則屬無理由，應予駁回。原告敗訴部分，其所為假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。原告 陳明 願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
四、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，第390條第2項判決如主文。
中華民國101年1月31日
民事第一庭法官熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月31日
書記官謝盈敏