裁判字號：最高法院100年台上字第404號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四○四號上訴人 李錦富 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第七三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一九三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號一（即販賣第一級毒品予 謝正南 ）部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴（即原判決附表一編號二及附表二部分）駁回。
理由
一、撤銷發回（即原判決附表一編號一販賣第一級毒品予謝正南）部分本件原判決認定上訴人李錦富明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得販賣，竟為牟取不法利益，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於原判決附表（下稱附表）一編號一所示時間、地點，以附表一編號一所示金額，各別販賣海洛因予謝正南共五次等情，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論處上訴人如附表一編號一販賣第一級毒品罪刑（五罪），固非無見。
惟按，毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。本件原判決認上訴人販賣海洛因予謝正南之犯行（即附表一編號一部分），已經上訴人於原審坦白承認，惟因上訴人並未於偵查中自白此部分犯罪，認無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，固於理由敘明：「被告（上訴人）於偵查中否認賺取此『量差』，只承認幫助謝正南施用毒品，自難認已自白販賣第一級毒品與謝正南之事實」；又謂：上訴人於偵查中否認販賣毒品之犯行，與毒品危害防制條例第十七條第二項之規定不合，不得減輕其刑各語（見原判決第六頁第五行以下、第十頁第九行以下）。然檢察官據卷附之電話監聽譯文訊問上訴人有無於民國九十八年七月十、十
一、十二、二一、二三日（即附表一編號一之時間）販賣海洛因予謝正南時，上訴人答稱：「當時我是幫他調貨，我確實沒有賺他的錢」、「（交貨地點）不一定，有時在他住處，有時候在我安定這邊」、「（謝正南有沒有交付現金給你？）有，但那只是我幫他調貨沒有賺錢」各等語（見偵字第一二四三八號卷第二○六頁）。亦即上訴人就其於附表一編號一所示之時間，幫謝正南調貨（海洛因），其後已交付予謝正南並收取謝正南所交付之現金等情，似已有所陳述。其所述有償轉讓海洛因予謝正南，但未賺錢之陳述，是否即係對全部或一部犯罪事實之自白，攸關上訴人得否邀獲減刑寬典，自應由事實審法院究明、釐清。乃原判決就上訴人此部分陳述如何未能符合自白規定，未為任何說明，逕以上訴人於偵查中否認販賣海洛因予謝正南，認無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，自有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
二、上訴駁回（即原判決附表一編號二及附表二）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人為牟取不法利益，如原判決附表一編號二所載販賣海洛因及附表二販賣甲基安非他命之犯行均已明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定，改判論處上訴人如附表一編號二販賣第一級毒品（一罪），以及附表二販賣第二級毒品罪刑（十罪）罪刑，均已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，從形式上觀察並無判決違背法令情形。且量刑輕重，係實體法上賦予法院自由裁量之職權，倘於法定刑度之內予以裁量，而無濫權情形，即無違法可言，不容當事人任意指摘，資為上訴第三審之適法理由。本件原判決以上訴人未能戒絕革除施用毒品惡習，更進而販賣第一、二級毒品與其他施用者，實屬不該，並參酌其販賣毒品之次數、交易金額及數量，因此所獲取之利益、對社會治安公益危害程度，兼衡其犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，作為量刑審酌之考量因素（見原判決第十二頁㈡），並非無據，且係在法定刑內量刑，亦無違法或濫用權限情形。上訴意旨指摘原判決之量刑僅記載法律抽象之一般規定，未說明各該量刑事項之具體情形；亦未就攸關量刑之上訴人之知識程度、平日生活狀況詳加調查，致無從判斷科刑是否符合罪刑相當原則，而有理由不備之違法云云，應有誤會。依上說明，上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。此部分上訴既應從程序上駁回，上訴人聲請依刑法第五十九條規定酌減其刑，即無從審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月二十五日
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