裁判字號：最高法院100年台上字第399號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三九九號上訴人 李政榮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月二十六日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一０八九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李政榮上訴意旨略稱：㈠、警員搜索上訴人所有之ZO－六一一九號自小客車之程序違法，故在該自小客車內扣得之第一級毒品海洛因一包及於鑰匙小皮夾內扣得之海洛因十二包，即屬違法搜索而取得之證據，無證據能力。該證據對上訴人訴訟上防禦極其不利，且攸關上訴人是否應受無罪判決。原判決認有證據能力，顯有違誤。㈡、扣案帳冊僅係單純計算式之記載，無從據以判斷上訴人販賣海洛因之時間、金額及對象，此外帳冊復無其他關於販賣第一級毒品海洛因內容之記載，不足以佐證上訴人犯行。㈢、依通聯紀錄所示， 牛詠康 以0000000000號電話，於民國九十八年三月十八日晚上二十二時十分三十三秒，撥打上訴人0000000000號行動電話一次而已，與其於警詢及偵查中證稱第一次交易毒品時間為當天中午，即有不符，且直接把錢交給不認識之人亦有矛盾。另觀諸毒品交易慣例，從沒有販毒者一直打電話給買主，不合常情，蓋毒癮發作是買主而非販毒者。且卷內通聯紀錄，僅能證明上訴人與牛詠康於上開時間有電話聯絡之事實，無通話內容，自難憑該通聯紀錄，認為上訴人有販賣海洛因之事實，況牛詠康之證詞前後矛盾，且偵訊時未經詰問，證詞可信度低。嗣牛詠康因施用第一級毒品罪，經檢察官聲請法院協商判決，處刑七月，明顯偏輕，可見其為求得輕判，故為不實陳述，原判決有調查未盡及理由不備之違法。㈣、證人 王鐙誼 之證詞前後不一，原判決認事用法實有違誤，不得僅以密集通聯紀錄，為不利於上訴人之認定。倘該密集通聯紀錄可認為是交易毒品之聯絡，則通聯後王鐙誼應取得毒品，為何還於同年四月三日中午十二時二十一分發簡訊予上訴人，原判決顯有違誤等語。
本件原審經審理結果，認為上訴人有意圖營利，單獨或與不詳姓名之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因予牛詠康各一次；另與上開男子共同販賣第一級毒品海洛因予王鐙誼一次之犯行，係以：牛詠康、王鐙誼二人分別於警詢、偵查中之證詞及於上訴人所有之ZO－六一一九號小客車搜索查扣十三包海洛因（見警卷＜二＞第七九頁），上訴人坦承為其所有，且經送請法務部調查局鑑定結果確屬第一級毒品海洛因無訛，有該局九十八年五月七日調科壹字第○九八二三○一四三一○號鑑定書及通聯紀錄在卷可證（見偵卷第七九頁、外放通聯紀錄一冊第一○七至一一一頁），罪證明確，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品三罪（各處有期徒刑十五年四月、十五年五月、十五年六月，定應執行刑為十六年及相關沒收之宣告；至持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪部分，經第一審判決後，未具上訴而確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：㈠、刑事訴訟以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據，固許其實施強制處分，惟強制處分之搜索扣押，足以侵害人民之隱私權及財產權，基於維護正當法律程序及禁止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違法搜索扣押；然違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一律以程序違法為由，否定其證據能力，從發現實體真實之精神而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致許多與事實相符之證據，被排除而不適用，使被告逍遙法外，尤與人民之感情相悖，難為社會所接受，自亦有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，決定應否賦予證據能力。本件原判決已敘明其斟酌之依據，認本件警員違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，且當時之情形確屬緊急，如依法定程序，仍有發現該證據之必然性，警員於執行搜索時，亦無任何過當之行為或故意違法之情況，是該扣得之物仍具證據能力，並無違背上開證據法則。矧販賣毒品對於國家、社會之危害程度甚鉅，該次搜索扣得海洛因多達十三包，上訴人主張應排除扣案物品之證據能力云云，尚非可取。上訴意旨就此指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。㈡、採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。其餘上訴意旨所指扣案帳冊僅單純計算式記載，無從判斷與販賣毒品有關、通聯紀錄不合常情、王鐙誼證詞前後矛盾各情，均置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，並徒憑己意，就原審採證、認事之職權行使，或為單純事實之爭執、或指摘理由不備及矛盾、或認調查職責未盡云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件上訴意旨所指陳各項，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月二十四日
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