裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上更(一)字第27號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上更(一)字第27號上訴人即被告 李錦 富選任辯護人 謝依良 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1759號中華民國99年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第1937號、98年度偵字第12438號、第13556號)，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於李 錦富 販賣第一級毒品予 謝正南 部分（即附表一部分）及定應執行刑部分均撤銷。
李錦富 犯如附表一所示販賣第一級毒品罪，共伍罪，均累犯，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑拾肆年，扣案如附表二編號6、7之物均沒收；未扣案販毒所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李錦富於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑8月確定；於94年間又因犯施用第二級毒品及竊盜罪，分別經同法院判處有期徒刑6月及拘役59日確定。上開3罪接續執行至95年3月8日縮刑期滿執行完畢。其於96年間又因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑7月確定，於97年11月22日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品以牟利之意思，自98年7月初某日起至98年9月2日為警查獲前某日止，先向 鄭錦賢 （綽號「樹仔」或「阿西」，現由檢察官另案偵辦中）購入第一級毒品海洛因，除部分供己施用外，並以其所有之0000000000門號行動電話作為販賣毒品聯絡工具，於下列時地販賣第一級毒品牟利：㈠於98年7月10日某時，以0000000000門號行動電話與謝正南
聯絡，於臺南市安定區港口里 謝厝寮 謝正南住處附近，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣海洛因1包予謝正南。
㈡於98年7月11日某時，以0000000000門號行動電話與謝正南
聯絡，於臺南市安定區港口里謝厝寮謝正南住處附近，以1,000元之代價，販賣海洛因1包予謝正南。
㈢於98年7月12日某時，以0000000000門號行動電話與謝正南
聯絡，於臺南市安定區港口里謝厝寮謝正南住處附近，以4,000元之代價，販賣海洛因1包予謝正南。
㈣於98年7月21日某時，以0000000000門號行動電話與謝正南
聯絡，於臺南市安定區港口里謝厝寮謝正南住處附近，以2,000元之代價，販賣海洛因1包予謝正南。
㈤於98年7月23日某時，以0000000000門號行動電話與謝正南
聯絡，於臺南市安定區港口里謝厝寮謝正南住處附近，以2,000元之代價，販賣海洛因1包予謝正南。
二、嗣經檢警聲請臺灣臺南地方法院核發98年度聲監字第372號通訊監察書，對李錦富所使用之0000000000、0000000000門號行動電話實施監聽，於98年9月2日10時30分許，警方跟監李錦富至臺南市麻豆區麻善大橋附近，當場發現李錦富與 李文村 進行第一級毒品交易，並於2人交易完畢後，跟隨李錦富至臺南市麻豆區安東里安業115之1號「麻豆釣蝦場」，向李錦富表明身分，李錦富見狀心慌而將身上所攜帶之第二級毒品甲基安非他命4包丟棄於地，為警當場查獲，並扣得李錦富所有，供聯絡販賣第二級毒品使用之0000000000門號行動電話1支（如附表一編號5）。警方再偕同李錦富至其位於臺南市安定區中榮里許中營31之8號4樓之1住所，經承租該處之同居女友 吳足美 同意後，搜索上開租屋處，另行查扣李錦富持有販賣予李文村所剩之第一級毒品海洛因2包（如附表二編號1）、販賣予 謝健復 所剩之第二級毒品甲基安非他命3包（連同先前查扣之4包，共7包，如附表二編號2）、其所有供聯絡販賣第一級毒品予謝正南使用之0000000000門號行動電話1支（如附表二編號6）、其所有供販賣第一級毒品海洛因使用之電子磅秤1台、葡萄糖1包、削尖吸管2支等分裝工具及其所有預備供販賣第一級毒品而尚未使用之夾鍊袋3包等物（如附表二編號7）。
三、李錦富於上開販賣第一級毒品海洛因之犯行為警查獲後，向警方供出其第一級毒品來源均係向鄭錦賢購得（由鄭錦賢再委由綽號「檸檬」之 林孟璋 送交毒品），因而查獲鄭錦賢、林孟璋涉嫌販賣第一級毒品案件，現於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另案偵辦中（99年度偵字第4723號，上開2人通緝中）。
四、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告所犯各罪於原審判決後，僅對其販賣第一級毒品予謝正南、李文村部分及販賣第二級毒品予 邱忠良 、 李俊明 、 李春濺 、謝健復部分提起上訴，其餘之施用毒品及關於98年7月26日涉嫌幫助謝正南施用第一級毒品罪部分，均未據上訴而確定在案，而本院前審就上開上訴部分判決後，被告再對之提起上訴，關於販賣第二級毒品及第一級毒品予李文村部分，經最高法院駁回其上訴而確定，另關於其販賣第一級毒品予謝正南部分，則經最高法院撤銷發回本院更為審理，是本院審理範圍即為被告先後5次販賣第一級毒品予謝正南部分，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料之證據能力，均表示無意見等語（見本院卷第55-56、70-72頁），於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李錦富對於其上開時、地先後5次販賣第一級毒品海洛因予謝正南之犯行，業據其於原審、本院前審及本院審理時坦承不諱，核與證人謝正南於98年7月26日警詢證稱：
伊所施用之海洛因係向綽號「富仔」男子所購得，大部分都是打電話聯絡，電話中均以「要向你買便當」，等其回答要幾個便當，再過○○○鄉○○村○○○路旁交易毒品，均是由「富仔」本人交付海洛因與伊等語，並於98年7月27日警詢指認本案被告李錦富即為販賣海洛因毒品與伊之人（見98年度他字卷第2348號卷第9、10、15頁）；嗣於98年10月29日檢察官偵訊時具結證述：伊與被告於上開98年7月10日、11日、12日、21日、23日通聯時，均有向被告購買海洛因等語（見98年度偵字第12438號卷第196至197頁）；及其於原審99年5月6日審理時證稱：伊於98年7月間有施用海洛因，伊所施用之海洛因來源是向李錦富拿取，剛開始跟他拿時，聽他說是他去調的，李錦富沒有告訴伊是向誰調的，伊都是與李錦富電話聯絡說要向他買「便當」，交易時間、地點都是由李錦富決定，在約定的地點見面，李錦富把海洛因給伊，伊把錢交給李錦富，都是當場交易等語（見原審卷第209頁）；並證述：伊向被告拿取海洛因，從來沒有不用付錢的，只有曾經欠過，但欠款後來也都有付清等語明確（見原審卷第216頁），此外並有證人謝正南0000000000門號行動電話通聯調閱查詢單及通話紀錄、臺南市政府警察局麻豆分局偵辦毒品案0000000000通聯紀錄次數表、被告0000000000門號行動電話通聯調閱查詢單及通話紀錄各1份在卷可參（見98年度他字卷第2348號卷第28至54頁），復有扣案如附表二編號6、7等物品可資佐證，是被告上開自白及證人謝正南所為之證述應與事實相符而可採信，是被告確有販賣毒品海洛因予謝正南乙節，要無疑義。
二、又海洛因係政府嚴加查禁之毒品，無論持有、施用、轉讓或販賣為犯罪行為，販賣行為刑罰尤重，苟無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，且被告業已供承每賣1千元海洛因可賺2到3百元自己吃，且販賣給別人的海洛因會摻入一些扣案的葡萄糖等語（見本院前審卷第107-108頁），足見被告有販賣營利之意圖至明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因予謝正南之犯行足以認定，應依法論科。
四、論罪：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得持有、販賣，被告為牟取利益，竟先後5次持之販賣予謝正南，故核其5次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；公訴人雖認其上開所為係犯幫助施用第一級毒品罪云云，然被告該等犯行既經認定構成販賣行為，此與起訴之基礎事實同一（即被告交付海洛因與謝正南並收取價金之事實），自應變更起訴法條，改依販賣第一級毒品罪論科。被告販賣第一級毒品前後，各持有該毒品之低度行為，應為各當次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告曾於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑8月確定；於94年間又因犯施用第二級毒品及竊盜罪，分別經同法院判處有期徒刑6月及拘役59日確定。上開3罪接續執行至95年3月8日縮刑期滿執行完畢。其於96年間又因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑7月確定，於97年11月22日縮刑期滿執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表載明可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開5罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重其刑外，就罰金刑部分應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告所犯上開5次販賣第一級毒品各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而被告於上開犯行為警查獲後，向警方供出其販賣之海洛因係向鄭錦賢所購得，因而查獲鄭錦賢涉嫌販賣第一級毒品案件，現於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另案偵辦中等情節（99年度偵字第4723號，鄭錦賢通緝中），此有臺南市政府警察局麻豆分局99年3月30日南縣麻警偵字第0990004249號函附被告警詢調查筆錄及犯罪嫌疑人鄭錦賢刑事案件報告書，暨臺灣高等法院被告鄭錦賢前案紀錄表等在卷足憑（見原審卷第126至170頁）。是被告符合該條項之規定，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就其所犯上開5次販賣第一級毒品罪，減輕其刑。㈢被告各次販賣第一級毒品金額僅1,000-4,000元，所得不多
，犯行尚非十分重大，其有施用毒品之情形，諒係因染有毒癮才從事販毒行為，此與坊間中盤、大盤販毒者專以販賣毒品獲取暴利之情形有別，其亦非窮兇極惡、怙惡不悛之徒，其雖供出毒品來源而查獲上手，並據以減輕其刑，然此為其法律應享有之權益，不得因此排除刑法第59條酌減其刑之適用，否則於未供出上手情形，實務上認因係販賣小額毒品，可依刑法59條規定減輕其刑，反而於供出上手後，僅因有他法可資以減刑，而排斥刑法第59條之適用，不僅不能鼓勵被告協助警方追查毒品來源，對供出來源之被告尤屬不公平，是本件縱有其他減刑之適用，然衡之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，衡酌被告販毒獲利不多，於偵查中雖未供述有獲利之情，但已供述交付毒品及收受價金，然已減省部分司法資源，且其於原審迄今均坦承犯行，並協助警方查緝毒品上手，是以其上述犯罪情狀若科以上開減刑後之法定最低刑度，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，被告有累犯及上開2種刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加（法定刑死刑、無期徒刑除外）後減，並遞減輕其刑。
㈣被告雖辯稱伊於偵查中業已自白販賣毒品海洛因與謝正南，
，且伊既已自白販賣毒品予李文村，自無對上開犯行掩飾之必要，而伊係對「販賣」一詞有所誤解，以為須賺取現金差價，方屬販賣，伊實在不知「藉由向第三人調貨，賺取其自己施用的毒品」亦屬販賣行為，方有「係幫謝正南調貨」之供述，伊並無否認販賣毒品之犯行，因此伊偵查中所為之供述，仍符合自白情形，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑責云云。經查：⑴被告於98年10月29日聲請延長羈押訊問時供稱：這些人除了「波仔」（即李文村）我是賣給他海洛因之外，其餘我都是賣給他們安非他命等語（見偵聲字第239號6頁），已否認有何販賣毒品海洛因予謝正南之情，及於98年11月4日偵訊時雖坦承有交付海洛因及向謝正南收取款項之情，但係供稱：「當時我是幫他調貨，我確實沒有賺他的錢，他也知道，我也跟我上游拿去給謝正南，且七月份那段時間我確實沒有賺他的錢，我願意跟他對質。」、「謝正南有交付現金給我，但那只是我幫他調貨沒有賺錢」、「（問：所以你是否於上開幾次時間內涉嫌幫助謝正南施用或持有毒品？）是。謝正南也知道。」、「問：你涉嫌幫助謝正南施用或持有毒品，並涉嫌販賣毒品給上述其他人等（即李文村、謝健復、李春濺、李俊明等人），你是否認罪？答：我認罪」等語（見98偵12438號卷第206-207頁）。又檢察官依被告上開自白而認定其行為係構成幫助施用第一級毒品罪而據以起訴，況被告於審理之初，亦僅坦承係犯幫助施用第一級毒品罪等情（見原審卷第28、94頁），由上可知，被告於偵查中顯然否認販賣毒品與證人謝正南，只承認幫助謝正南施用毒品，並無自白販賣毒品牟利之情形。⑵按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度台上字第7522號判決意旨參照）；再按自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。職是，自白雖不以對全部犯罪事實為有罪之肯定為必要，但其供述與事實不符部分必是非構成犯罪事實之要素，始能認屬毒品危害防制條例第17條第2項之自白。因此，販賣之人從各種「價差」或「量差」中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，被告於原審99年5月6日審理階段已坦承有賺取供己施用海洛因之利益等情（見原審卷第218、221頁），本院前審時復供承每賣1千元毒品可賺2到3百元自己吃，且販賣給別人的海洛因會摻入一些扣案的葡萄糖等語（見本院前審卷第107-108頁）。足徵被告調取毒品轉賣予謝正南，確有以「量差」從中牟利，其有販賣營利之意圖至為明確，然被告於偵查中否認賺取此「量差」，只承認幫助謝正南施用毒品，自難認已自白販賣第一級毒品予謝正南之事實。⑶被告雖以其誤認須賺取現金差價，方屬販賣，其實在不知「藉由向第三人調貨，賺取自己施用的毒品」亦屬販賣行為，方有「係幫謝正南調貨」之供述云云。然所謂販毒獲取利益，除賺取現金價差後外，賺取毒品之量差亦係獲利之一種方式，而賺取量差之方式不一而足，或從中抽取些許數量，或加入葡萄糖等物稀釋之等，目前施用毒品者，其相互間之販賣行為，大都係此類之交易模式，被告亦自承以葡萄糖稀釋毒品，已如上述，是其顯然知道獲取量差亦屬獲利之情形，其辯稱係誤解「販賣」之意義，始於偵查中為「調貨」之供述云云，自非可取。⑷被告另以：伊已自白其他販毒情形，自無對上開部分為掩飾之必要，可見伊無否認犯罪之意思，應符合自白減刑要件云云。然查，被告於檢察官偵訊時已供稱：僅係幫忙調貨，沒賺謝正南之金錢，應成立幫助施用毒品罪，並願與謝正南對質等情，已如上述，足見其確有掩飾此部分之販賣毒品罪行，至其承認其他犯罪，顯係因他罪事證明確，無從抵賴所致，尚不能因此認定其無否認販賣毒品犯罪之意進而認定其有自白之情。⑸依毒品危害防制條例第17條第
2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。觀之該條自白減輕刑責適用範圍包含無償轉讓毒品之情形，是被告於偵審中自白販賣毒品，應兼指交付毒品及賺取利益而言，否則即難以區分自白販毒與自白轉讓毒品情形，是若僅供稱「合資」、「調貨」或「代買」毒品而無賺取利益者，均不得稱之已自白販賣毒品情形（最高法院100年度台上字第11號、第1282號判決意旨參照）。本件被告於偵查中僅供稱係幫人調貨而否認有何獲利之情形，自難認其已有自白販賣毒品之事實，至被告所引之最高法院74度台上字第7114號、83年度台上字第2176號、93年度台上字第2870號判決說明其有自白情形云云，然上開判決係指貪污治罪條例自白之情，與本件犯罪事實不盡相同，自不得比附援引為得減刑之依據。綜上，本件尚難依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑責。
五、原審以被告上開販賣第一級毒品予謝正南犯行，罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第7號判決意旨參照）。本件扣案之海洛因2包顯係其販賣予李文村所剩下，僅能於該次販賣項下諭知沒收，然原判決卻於其販賣予謝正南部分一併宣告沒收，自有未當。㈡扣案夾鍊袋3包，經本院前審勘驗結果均為尚未使用過之夾鍊袋（見本院前審卷第102頁），應僅屬預備供販賣毒品所使用之物，尚非供販賣第一級毒品所使用之物，是此夾鍊袋3包應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之，原判決依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，亦有未洽。
㈢被告所犯販賣第一級毒品罪部分，該罪法定刑死刑、無期徒刑部分，依法固不得加重，但毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定刑除死刑、無期徒刑外，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，則如有刑之加重事由，罰金部分仍得依法加重，原判決就被告因累犯應加重其刑事由，認罰金部分亦不得加重而併予排除加重事由，自有未當。㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然其各次販賣第一級毒品金額僅1,000-4,000元，犯行尚非十分重大，其本身亦有施用毒品之情形，諒係因染有毒癮才從事販毒行為，此與坊間中盤、大盤販毒者專以販賣毒品獲取暴利之情形有別，已如前述，被告雖因供出毒品來源而查獲上手而得減輕其刑，然無礙於刑法第59條酌減其刑之適用，原審並未審酌上情，未就此部分依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽。被告上訴主張其所犯販賣第一級毒品罪應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，而指摘原判決不當，固無理由，但原判決此部分既有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分，予以撤銷改判。
六、茲審酌被告未能戒絕革除施用毒品惡習，更進而販賣第一級毒品與其他施用者，實屬不該，並參酌其販賣毒品之次數、交易金額及數量，因此所獲取之利益，及對社會治安公益危害程度，暨兼衡其犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，就其所犯上開各罪，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示。
七、沒收㈠扣案如附表二編號6所示之0000000000門號行動電話1支，係
被告所有供其聯絡販賣海洛因予謝正南所用之物；附表二編號7電子磅秤1台、葡萄糖1包及削尖吸管2支，均為被告所有供販賣毒品海洛因之分裝器物，已據其供明在卷（見原審卷第101頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡被告販賣予謝正南5次海洛因所得財物，計10,000元，應依
毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之。
㈢扣案未使用之夾鍊袋3包，被告所有預備供販賣第一級毒品之用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號1、2所示之海洛因共2包及甲基安非他命7
包，係被告持以販賣李文村及謝健復所剩，與本件被告販賣第一級毒品予謝正南之事實無關，自不宣告沒收。
㈤扣案如附表二編號4所示之0000000000門號行動電話1支，被
告於原審99年2月10日審理時雖供稱係其與上手鄭錦賢聯絡販入毒品之電話，然依據臺南市政府警察局麻豆分局99年3月30日南縣麻警偵字第0990004249號函附被告供出毒品來源警詢調查筆錄記載（見原審卷第142至144頁），被告於警詢係供稱以0000000000門號行動電話與鄭錦賢聯絡販入毒品，並有相關通聯譯文可資參照（見原審卷第148頁），顯示被告前揭審理所述尚屬非真，此外，復無證據證明上開0000000000門號與本件被告販賣毒品予謝正南犯行有關，爰不予宣告沒收。
㈥扣案如附表二編號5所示之0000000000門號行動電話1支，係
被告持以供販賣甲基安非他命之用，與本件販賣海洛因之犯行無涉，自不得宣告沒收。
㈦於扣案如附表二編號8所示行動電話SIM卡3張，與本案犯罪
無關，附表二編號3、9所示之玻璃球、吸食工具、瓦斯燈、海洛因殘渣袋、注射針筒5支，顯為被告施用毒用有關之物，與本件販賣第一級毒品無關，已據被告 陳明 在卷（見原審卷第101頁），亦不得宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國100年4月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：被告李錦富販賣第一級毒品部分┌───┬────┬──────┬──────┬────────┬─────┬────────┐│編號│購買者│犯罪時間│犯罪地點│交易金額(新臺幣)│刑之加重及│所犯罪名及宣告刑│││││││減輕事由││├───┼────┼──────┼──────┼────────┼─────┼────────┤│一│謝正南│98年07月10日│臺南縣安定鄉│謝正南以1000元向│（累犯）│李錦富犯販賣第一│││(共5次)│某時，以0936│港口村謝厝寮│李錦富購買海洛因│毒品危害防│級毒品罪，累犯，││││523455號行動│謝正南住處附│1次。│制條例第17│處有期徒刑拾年。││││電話與謝正南│近││條第1項、│如附表二編號6、7││││聯絡。│││刑法第59條│所示之物，均沒收│││││││減輕。│；販賣第一級毒品││││││││所得財物計新臺幣││││││││壹仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償││││││││之。│││├──────┼──────┼────────┼─────┼────────┤│││98年07月11日│同上│謝正南以1000元向│（累犯）│李錦富犯販賣第一││││某時，以0936││李錦富購買海洛因│毒品危害防│級毒品罪，累犯，││││523455號行動││1次。│制條例第17│處有期徒刑拾年。││││電話與謝正南│││條第1項、│如附表二編號6、7││││聯絡。│││刑法第59條│所示之物，均沒收│││││││減輕。│；販賣第一級毒品││││││││所得財物計新臺幣││││││││壹仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償││││││││之。│││├──────┼──────┼────────┼─────┼────────┤│││98年07月12日│同上│謝正南以4000元向│（累犯）│李錦富犯販賣第一││││某時以093652││李錦富購買海洛因│毒品危害防│級毒品罪，累犯，││││3455號行動電││1次。│制條例第17│處有期徒刑拾年。││││話與謝正南聯│││條第1項、│如附表二編號6、7││││絡。│││刑法第59條│所示之物，均沒收│││││││減輕。│；販賣第一級毒品││││││││所得財物計新臺幣││││││││肆仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償││││││││之。│││├──────┼──────┼────────┼─────┼────────┤│││98年07月21日│同上│謝正南以2000元向│（累犯）│李錦富犯販賣第一││││某時以093652││李錦富購買海洛因│毒品危害防│級毒品罪，累犯，││││3455號行動電││1次。│制條例第17│處有期徒刑拾年。││││話與謝正南聯│││條第1項、│如附表二編號6、7││││絡。│││刑法第59條│所示之物，均沒收│││││││減輕。│；販賣第一級毒品││││││││所得財物計新臺幣││││││││貳仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償││││││││之。│││├──────┼──────┼────────┼─────┼────────┤│││98年07月23日│同上│謝正南以2000元向│（累犯）│李錦富犯販賣第一││││某時以093652││李錦富購買海洛因│毒品危害防│級毒品罪，累犯，││││3455號行動電││1次。│制條例第17│處有期徒刑拾年。││││話與謝正南聯│││條第1項、│如附表二編號6、7││││絡。│││刑法第59條│所示之物，均沒收│││││││減輕。│；販賣第一級毒品││││││││所得財物計新臺幣││││││││貳仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償││││││││之。│└───┴────┴──────┴──────┴────────┴─────┴────────┘附表二：扣案物品┌──┬───────────┬───────┬────────┐│編號│物品名稱及數量│查獲地點│沒收與否│├──┼───────────┼───────┼────────┤│1│第一級毒品海洛因共2包│李錦富位於臺南│前審判決已沒收│││（檢驗前各淨重0.436公│市安定區中榮里│（判決確定）│││克、0.042公克；驗後各│許中營31之8號4││││淨重0.427公克、0.032公│樓租屋居所。││││克）│││├──┼───────────┼───────┼────────┤│2│第二級毒品甲基安非他│其中4包在臺南│前審判決已沒收│││命共7包（檢驗前各淨重│市麻豆區安業│（判決確定）│││0.742公克、0.182公克、│115之1號「麻豆││││0.175公克、0.163公克、│釣蝦場」，由李││││0.719公克、0.093公克、│錦富自身上取出││││0.143公克；驗後各淨重│丟置於地所查扣││││0.713公克、0.172公克、│；其餘3包在李││││0.165公克、0.153公克、│錦富位於臺南縣││││0.710公克、0.083公克、│安定鄉中榮村許││││0.132公克）。│中營31之8號4樓│││││租屋居所查扣。││├──┼───────────┼───────┼────────┤│3│玻璃球5個、安非他命吸│在李錦富上開租│原審已沒收確定│││食工具1組、瓦斯噴燈1│屋居所查扣，為││││具。│李錦富所有供其│││││施用安非他命之│││││器具。││├──┼───────────┼───────┼────────┤│4│0000000000門號行動電話│在上開「麻豆釣│原審已沒收確定│││1支（含SIM卡1張，ROMAX│蝦場」，自李錦││││廠牌，序號000000000000│富身上查扣，無││││993）│證據證明與本案│││││犯罪有關。││├──┼───────────┼───────┼────────┤│5│0000000000門號行動電話│在上開「麻豆釣│前審判決已沒收│││1支（含SIM卡1張，ZTE廠│蝦場」，自李錦│（判決確定）│││牌，序號00000000000000│富身上查扣，為││││9）│供李錦富販賣毒│││││品之聯絡工具。││├──┼───────────┼───────┼────────┤│6│0000000000門號1支（含│在李錦富上開│應於本案予以沒收│││SIM卡1張，序號00000000│租屋居所查扣，││││0000000號）│為供李錦富販賣│││││毒品之聯絡工具│││││。││├──┼───────────┼───────┼────────┤│7│電子磅秤1台、葡萄糖1│在李錦富上開│應於本案予以沒收│││包、夾鍊袋3包及削尖吸│租屋居所查扣，││││管2支。│為供李錦富販賣│││││毒品之分裝器物│││││。││├──┼───────────┼───────┼────────┤│8│行動電話SIM卡3張│在李錦富上開租│不得沒收│││（序號000000000000000│屋居所查扣，無││││、00000000000000、│證據證明與本案││││000000000000000）│犯罪有關。││├──┼───────────┼───────┼────────┤│9│海洛因殘渣袋1個│在李錦富上開租│不得沒收│││注射針筒5支│屋居所查扣，與│││││本案犯罪無關。││└──┴───────────┴───────┴────────┘