裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第187號民事判決
裁判日期：民國89年09月27日
裁判案由： 塗銷 抵押權設定登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第一八七號
上訴人高雄區中小企業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○被上訴人丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第五五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人就坐落高雄市○○區○○段五小段一九二與一九二之二地號，所有權人均為 葉滿龍 、應有部分均為九四七○分之二十四之土地二筆，及坐落其上之建號五五三號門牌高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○○號，鋼筋混凝土造之五層樓房內之第一層，所有權人葉滿龍，權利範圍全部之房屋，於民國八十七年十月二十一日所設定，本金最高限額新台幣二百五十萬元，存續期間自民國八十七年十月二十日至一百零二年十月二十日之抵押權登記，應予塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）不動產查封後，該不動產上之抵押權才設定登記完成，債權人得訴請抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院著有判例（六十九年台上字第一一二號、七十年台上字第八三七號）。
（二）系爭不動產於八十七年十月二十日，經上訴人以普通借款債權聲請臺灣高雄地方法院現場查封，被上訴人之抵押權則係於查封後第二天之八十七年十月二十一日才完成登記，有查封筆錄及土地建物謄本可資證明，上訴人自得對被上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記，原審竟認上訴人無此權利，實屬不當。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場所作聲明陳述為：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：被上訴人是於清償之後才辦系爭抵押權設定登記，並不知他（指葉滿龍）還有一筆債務等語。
丙、本院依職權函調臺灣高雄地方法院八十七年度執全字第二九０九號假扣押執行案卷。
理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：伊因訴外人葉滿龍以訴外人 葉和 宜為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）一百四十五萬元，屆期未能清償，乃於八十七年十月二十日上午，聲請原法院對葉滿龍所有，系爭坐落高雄市○○區○○段五小段一九二地號與一九二之二地號，所有權應有部分均為九四七○分之二十四之土地二筆，及坐落上開二筆土地上，建號五五三號，即門牌高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○○號，鋼筋混凝土造之五層樓房內之第一層，權利範圍全部之房屋，實施假扣押查封登記。查封後，被上訴人於系爭房地所為之抵押權始於八十七年十月二十一日完成設定登記。此一抵押權設定對上訴人不生效力，爰依強制執行法第一百一十三條與第五十一條第二項之規定請求塗銷系爭抵押權設定登記等情。
三、被上訴人則以：伊業已代訴外人 葉和宜 還清對上訴人之債務，並已塗銷上訴人原有之抵押權，伊才設定系爭抵押權，如今上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張前 開伊 已依法對訴外人葉滿龍所有之上開系爭房地實施假扣押，並辦妥查封登記，被上訴人係於伊實施查封後始對系爭房地辦妥抵押權設定登記之事實，業據其提出土地登記簿謄本二份、建物登記簿謄本一份為證，並為被上訴人所不爭執，且經本院函調臺灣高雄地方法院八十七年度執全字第二九０九號假扣押執行案卷核明屬實，自堪信其主張為真正。按不動產實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法地一百十三條、第五十一條第二項定有明文；是不動產查封後債務人與第三人就該不動產不設定抵押權而辦妥登記者，債權人即得逕行主張第三人之抵押權設定登記，對其不生效力，而訴請第三人塗銷登記（最高法院六十九年台上字第一一二號判例參照）。本件系爭房地係經上訴人聲請臺灣高雄地方法院於八十七年十月二十日實施查封，有上開假扣押執行卷內查封筆錄可稽，被上訴人之抵押權設定登記則係於八十七年十月二十一日完成，業如上述，揆之上開法條及判例意旨，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭房地之抵押權設定登記自有理由。至被上訴人所稱匯款予訴外人葉和宜為葉和宜還所欠本件上訴人之款，並已塗銷該借所設定之抵押權，固據證人葉和宜在原審證實，惟訴外人葉滿龍既尚積欠上訴人另筆借款未還，則上訴人聲請查封即無不合，亦與被上訴人之代葉和宜還款一事無關，其聲請再傳訊葉和宜，並無必要。綜據上述，原審未察，遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
五、據上論結：本件上訴為有理由，合依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年九月二十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年九月二十八日~B法院書記官廖素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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