裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第1321號刑事判決
裁判日期：民國89年09月27日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一三二一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林夙慧被告丙○○右上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第一四二八號中華民國八十九年七月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一六一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○竊盜，處有期徒刑肆月，緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○係利銓營造有限公司（下稱利銓公司）向經濟部水利處第七河川局承包高屏溪大寮堤防工程之現場監工，因上開堤防填高工程需用土方，竟意圖為第三人利銓公司不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國八十九年一月九日下午一時許，利用利銓公司所僱用不知情之丙○○駕駛其所有挖土機（三菱ＭＳ１２０型、機號ＰＶＤ─７００、１２─３８０４４Ｘ），未經申請許可，在高雄縣大寮鄉高屏溪萬大橋下游約一百五十公尺，屬水道行水區之高屏溪右岸，擅採砂石，挖掘出長約二十公尺、寬約三公尺、深約一公尺之坑洞，並將挖掘之土方暫置在該坑洞旁，竊取砂石量約六十立方公尺。將之置於自己實力支配之下，因而損害管理機關對於河川之管理及保護利用之權益，嗣於同（九）日下午四時三十五分許，為警當場查獲。
二、案經經濟部水利處第七河川局會同高雄縣警察局林園分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹：有罪部分（被告乙○○部分）：
一、訊據被告乙○○固坦承係利銓公司向經濟部水利處第七河川局承包高屏溪大寮堤防工程之現場監工，並於右揭時、地使利銓公司所僱用之被告丙○○挖掘如事實欄所述之坑洞，挖掘砂石量約六十立方公尺之事實不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：利銓公司承攬經濟部水利處第七河川局在萬大橋附近堤防美化工程，為使工程進行順利，始於該處挖掘坑洞儲水，以供灑水及洗車之用，且並無將挖掘之砂土運出云云。經查：
㈠被告乙○○確係利銓公司向經濟部水利處第七河川局承包高屏溪大寮堤防工程之
現場監工，並使利銓公司所僱用被告丙○○挖掘前開坑洞，挖掘砂石量約六十立方公尺，此為被告乙○○所是認，核與證人即利銓公司負責人 洪文光 於偵查中證述及同案被告丙○○於偵查、原審及本院調查程序中供述情節相符，並有被告乙○○之在職證甲書乙紙、經濟部水利處第七河川局工程契約書影本乙份，及經濟部水利處第七河川局取締違反水利法現場會勘紀錄表、現場照片四張附卷可稽。㈡又據被告乙○○於警訊中供稱：伊挖掘高屏溪河床砂石放置於堤防旁掠乾，是要
做堤防填高工程之用，是伊公司於開工前叫 伊得 從河床取得砂土作為填高堤防用土等語，且利銓公司向經濟部水利處第七河川局承包高屏溪大寮堤防工程之工程契約書中，利銓公司所承攬之工程內容為「堤防工八○○公尺、什項工程一全」，有該工程契約書第二條可按，是利銓公司所承攬之工程內容除堤防美化工程外，尚包括堤防工程。準此，被告乙○○本應購買土方以為工程之用，惟卻意圖為第三人不法之所有，竊取高屏溪河床砂石，作為堤防填高工程土方之用，是被告事後翻異前詞，辯稱：所承攬係堤防美化工程，為使工程進行順利，始於該處挖掘坑洞儲水，以供灑水及洗車之用云云，顯係事後飾卸之詞，不足採信。雖據證人即現場查獲之員警 林連勝 於本院調查程序時證述：巡邏時發現被告丙○○正在挖土，故前往取締，現場並無卡車，亦未見卡車將砂土運往他處等語，惟此僅能證甲被告乙○○並未將挖掘之土方載運他處，尚不得據為認定被告乙○○並無竊取上開土方之有利證據。
㈢被告乙○○未經申請核准，擅自在行水區內挖取、採砂石，且被告乙○○挖掘之
地點確位於高屏溪河川行水區域線內，有經濟部水利處第七河川局八十九年二月十五日（八九）水利七管字第○八九○二○○四三九號函附卷可考，而其竊取之砂石量為六十立方公尺，自足以損害管理機關對於河川之管理及保護利用之權益。
㈣綜據上情，被告乙○○上開竊盜犯行，應堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。以及違反水利法第七十八條第一項第三款之禁止在行水區內擅採砂石之情形，因而損害管理機關之權益，涉犯水利法第九十二條之一第一項中段之罪（起訴書誤載為水利法第九十二條第一項中段）。被告乙○○利用不知情之同案被告丙○○，以遂行其竊盜犯行，為間接正犯。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，應從其較重之竊盜罪處斷。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告在行水區內擅採砂石，致生損害管理機關之權益，涉犯水利法第九十二條之一第一項中段之罪（水利法第九十二條第一項中段所稱因而損害他人權益者，其所指他人，亦包括公法人或管理機關在內，原判決認不包括公法人在內，尚有誤會），原判決認不構成該項之罪，尚有誤會。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告品行尚稱良好，因一時貪圖便利，竊取國土以為工程之用，惟所竊取之數量非鉅，但犯後並未直承犯情等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典，經本件偵審程序及此刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑二年，以啟自新。
貳：無罪部分（丙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○於八十九年一月九日下午駕駛其所有挖土機（三菱ＭＳ１２０型、機號ＰＶＤ─７００、１２─３８０４４Ｘ），與被告乙○○，基於共同為自己或第三人不法所有之意圖，未經申請許可，違反水利法禁止之規定，擅自在高雄縣大寮鄉高屏溪、萬大橋下游一百五十公尺處，河川行水區挖掘出長約二十公尺、寬約三公尺、深約一公尺之坑洞。盜取砂石、土方約六十立方公尺。因而造成河川行水區內之國土損害，致妨礙主管機關對於河川之管理及保護之權益。因認被告丙○○亦涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪、及水利法第七十八條第一項第一、三款而依同法第九十二條第一項中段之罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；復不能證甲被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有甲文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。本件公訴意旨認被告丙○○涉犯刑法第三百二十條第一項及水利法第九十二條之一（起訴書誤載為第九十二條）第一項中段之罪，無非以經濟部水利處第七河川局取締違反水利法現場會勘紀錄表、現場照片，及被告丙○○未經申請核准，擅自在行水區內挖取、採砂石，因而造成河川行水區內之國土損害，並妨礙經濟部水利處第七河川局對於河川之管理及保護之權益為其論罪依據。訊據被告丙○○堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊受僱於利銓公司，他們指定該處命伊挖掘，並不知所挖之砂土做何使用，亦不知該處為公有地等語。
三、經查：被告丙○○係受僱於利銓公司，依被告乙○○之指示，於上開時、地挖掘高屏溪河床砂石之事實，業據被告丙○○及同案被告乙○○供述在卷，惟被告丙○○僅將挖掘出之砂石置放在坑洞旁，有現場照片二張可查，且據上述證人即現場查獲之員警林連勝之證詞，現場並無卡車將挖掘之砂石運往他處。職是，被告丙○○雖依被告乙○○之指示，在上開時、地挖掘砂石，然被告丙○○所挖掘之砂石僅係置放於坑洞旁，而查獲現場亦無卡車將挖掘之砂石運出之情形，且亦無證據證甲被告丙○○確知悉所挖掘之土方，為被告乙○○基於不法所有之意圖，竊取作為堤防填高工程之用土，又利銓營造公司確有承包現場附近之高屏溪大寮堤防工程，有工程契約書附卷可證，從外觀上觀之，因施作工程，必須使用控土機，被告單純挖土，亦非不能將挖掘之砂石供竊盜以外之其他工程上正常使用，並不能僅因在現場將挖掘出之砂石置放在坑洞旁，據認被告丙○○係基於共同竊盜之犯意而為，從而，被告丙○○辯稱：係受僱於利銓公司，命伊於該處挖掘，並不知所挖之砂土做何使用等語，尚與常情相符，堪為採信，是被告丙○○顯無與被告乙○○基於共同意圖為第三人不法所有之犯意聯絡，而竊取該挖掘之土方。準此，被告丙○○所為與刑法第三百二十條第一項竊盜罪之構成要件尚屬有間。又被告丙○○既係因現場工程公司之僱用，認係基於工程之需要，始挖掘該土方，主觀上亦難認其有違反禁止在行水區擅採砂石之故意，亦可認定。此外，本院復查無他積極證據足資證甲被告丙○○確有公訴人所指之犯行，被告丙○○被訴犯罪，尚屬不能證甲。
四、原審因而為被告丙○○無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、水利法第九十二條之一第一項中段、刑法第三百二十條第一項、第五十五條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張甲松
法官江泰章法官任森銓右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官張文斌中華民國八十九年九月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
水利法第九十二條之一違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上兩萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰致回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施及機具。
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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