裁判字號：臺灣新北地方法院91年簡上字第240號民事判決
裁判日期：民國91年12月27日
裁判案由：履行契約等
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度簡上字二四０號
上訴人再成建設股份有限公司法定代理人丙○○
送達代收人乙被上訴人永和華府公寓大廈管理委員會法定代理人甲○○被上訴人丁○○右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十九日本院板橋簡易庭九十一年度板簡字第七六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被上訴人永和華府公寓大廈管理委員會勝訴部分（請求拆除冷卻水管）及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人永和華府公寓大廈管理委員會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人永和華府公寓大廈管理委員會負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同者予以引用外，補稱：
（一）就電扶梯部分：坐落臺北縣永和市○○路○○號、八十二號「永和華府大廈」（下稱系爭大廈）之一、二樓係供公眾採購日常用品之超市使用，屬公共建築物，依身心障礙者保護法第五十六條及建築技術規則等相關法規規定，應規劃及設置「無障礙設施」，然該超市僅設有迴旋樓梯，供公眾上、下二樓使用，並無其他便於身心障礙者使用之設施，顯與法令規定不符，上訴人為因應法令之變更，乃向主管機關申請核准增設二座電扶梯（下稱系爭電扶梯），作為「無障礙設施」，此增設電扶梯之行為亦符合被上訴人丁○○於民國八十六年三月八日與上訴人簽訂之「預售屋買賣契約書」（下稱系爭契約書）第十三條第九款：「．．．，賣方（即上訴人）得中途變更設計，．
．．，買方（即被上訴人丁○○）不得據以要求補償」之約定。雖被上訴人對此爭執稱：依建築技術規則建築設計施工編第一百七十條規定，就公共建築物設置供行動不便者使用設施之種類及適用範圍中，有關「市場、集合住宅」之樓梯均係由申請人視實際需要自由設置，並無任何強制規定等語。然查前開超市僅設步行之迴旋樓梯，供上下樓使用，若遇身心障礙者欲至超市購物，勢將造成非常不便，上訴人即呈請主管機關核准增設系爭電扶梯，此為依實際需要所設置者。而上訴人所增設之電扶梯係懸空於共用之門廳上方，並未影響被上訴人丁○○「專有部分」之使用，依系爭契約書第十三條第九款之約定，上訴人並無不完全給付之情事，況且系爭契約書亦無不得於一樓門廳二側架設電扶梯之約定，則被上訴人丁○○依據不完全給付規定請求上訴人拆除系爭電扶梯，難謂有據。再上訴人既本於契約關係有正當占有權源，自得執以對抗被上訴人丁○○，是被上訴人丁○○另依民法第七百六十七條規定請求拆除電扶梯，亦嫌無據。
（二）就冷卻水管部分：被上訴人係主張依據民法第七百六十七條妨害除去請求權規定請求上訴人拆除冷卻水管，然依據系爭契約書第四條有關系爭大廈「共同使用」部分項目之約定，均未提及管道間，顯見管道間並非共同使用部分，應認被上訴人丁○○並非系爭大廈內之臺北縣永和市○○路○○○號三樓至十四樓部分之管道間（下稱系爭管道間）所有權人，不能依據前揭請求權請求上訴人拆除冷卻水管；至於被上訴人永和華府公寓大廈管理委員會（下稱管委會）雖主張其係執行區分所有權人會議決議，且其有當事人能力而提起本件訴訟，然該管委員僅具有當事人能力，而得起訴或應訴，其顯亦非系爭管道間之所有權人，且按「區分所有權人會議之決議，除本條例或規約另有規定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之」，公寓大廈管理條例第二十九條第一項定有明文。本件被上訴人管委會主張執行區分所有權人會議之決議而提起本件訴訟之依據為九十年度區分所有權人大會（下稱所有權人大會）會議紀錄、簽到簿各一件及曾發問卷作住戶意見調查，有百分之九十以上之住戶要求拆除冷卻水管以回復原狀等，惟該會議紀錄就討論議題二「針對再成建設公司侵佔公共設施乙案，請決議採取法律訴訟，促使恢復原狀」，僅載明為「鼓掌通過」，則就該項議題究有無經出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之合法決議，無從得知，難認會議之決議合法有效，被上訴人管委會亦難執行此無效之決議訴請上訴人拆除冷卻水管。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提建築雜項執照申請書一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同者予以引用外，補稱：
（一）就系爭電扶梯部分：１依系爭契約書第一條「本預售屋之廣告宣傳品所記載之建材設備表、房屋平
面圖與位置示圖視同契約一部分」之約定，參酌上訴人所製作散發之廣告宣傳品第四頁「一樓平面參考圖」，可知系爭大廈一樓門廳橢圓形櫃檯兩側空間，原本屬「完全無附屬建物之開闊空間」甚明，是上訴人辯稱依系爭契約書及一樓平面參考圖，均無法明確看出該門廳二側間係開闊空間乙節，無可採信。
２按「所謂門廳，係指公寓大廈之一樓建物，供區分所有權人通往室外之通路
及設置大門、警衛等之建物空間而言。系爭大廈一樓門廳部分既屬共有部分，則該門廳內自地板起至天花板為止之空間範圍，自均屬該大廈全體區分所有權人所得共同使用之範圍。被告（即上訴人）設置之電扶梯自大廈一樓上升至二樓，供一、二樓間上下使用，然該電扶梯之基座部分占用一樓門廳十一點七三平方公尺．．．是無論該電扶梯係位於系爭大廈一樓門廳地板部分或騰空於系爭大廈一樓門廳之部分，均屬就全體區分所有權人所共有之系爭大廈一樓門廳為占有使用之事實」，業經原審勘驗現場屬實，並敘明理由認定「被告（即上訴人）抗辯電扶梯僅部分經過原告（即被上訴人）主張之一樓門廳上方，並未占用一樓門廳之建物面積云云，不足採信」等情在卷，上訴人辯稱所增設之系爭電扶梯並未占用一樓門廳之建物面積等語，亦無可信。
３次按上訴人之門廳變更設計，不僅違反雙方原先契約之約定，且變更設計後
，系爭電扶梯及其基座更嚴重妨害一樓大廳原有空間之使用，並破壞造型上之美觀，致使大廳之整體缺乏前開廣告宣傳品第十三頁所稱「精緻瑰麗、氣派壯觀」之品質，且該電扶梯一旦啟用運轉，因其基座即位於一樓門廳之二側，屆時必產生常人難以忍受之巨大噪音，致影響系爭大廈全體住戶之生活品質及安寧甚鉅，是上訴人抗辯所增設之系爭電扶梯無礙於被上訴人主張之開闊空間云云，難以採信。
４又上訴人增設之系爭電扶梯無論係位於系爭大廈一樓門廳地板部分抑或騰空
於一樓門廳部分，均占用全體區分所有權人所共有之一樓門廳，是被上訴人主張上訴人應拆除電扶梯「基底座面積」五．三二平方公尺及「騰空部份面積」十一．七三平方公尺等情，應屬有據，上訴人辯稱縱須拆除，亦僅包含兩邊裝潢之木板柱部分，不包括電扶梯乙節，顯無理由，殊無可採。
５又系爭契約書第十三條第九款固約定「倘因工程或產權登記之需要，賣方（
即上訴人）得中途變更設計，其變更若不影響買方（即被上訴人丁○○）專有部分時，買方不得據以要求補償」，惟上揭可變更設計之情形僅限於「工程」或「產權登記」需要。本件系爭電扶梯之裝設，並非供全體住戶使用，而係供上訴人「基於其位於系爭大樓一、二樓超市需要之使用」，此為上訴人所不爭執，是上訴人變更設計，增設系爭電扶梯，自難認係基於系爭大廈興建工程或產權登記上所必要，與前開約定情形不合，是上訴人辯稱其變更設計係契約上之權利，並未影響被上訴人專有部分等語，實無可採。
６再自被上訴人提起本件訴訟（九十年六月十八日）迄上訴人抗辯本件電扶梯
之增設係因應「身心障礙者保護法」所規劃之無障礙設施止，已歷時十個月之久，在此之前未曾為此抗辯；參諸上訴人所增設者為「電扶梯」，顯「非」便於身心障礙者使用之設備或無障礙設施等情，足證上訴人之變更設計應與身心障礙者保護法規定無關。又身心障礙者保護法第五十六條第三項規定「已領得建築執照之公共建築物」，其所適用之建築物係指「建築技術規則建築設計施工編第一百七十條所定之公共建築物」，就公共建築物設置供行動不便者使用設施之種類及適用範圍中，有關「市場、集合住宅」之樓梯均係由申請人視實際需要自由設置，並「無」任何強制規定。是上訴人指稱僅設有迴旋樓梯，顯與法令規定不符云云，亦與事實不符。
７另被上訴人係依據不完全給付、民法第七百六十七條物上請求權規定，請求
上訴人拆除電扶梯，與被上訴人之變更設計是否經主管機關核准無關，蓋主管機關核准變更設計僅係單純之行政行為，並無礙於民事私法關係之權利行使，是上訴人以其變更設計有取得主管機關核准作為其與被上訴人丁○○間私法上契約之違約責任、民事物權請求權抗辯之依據，亦有謬誤。
（二）就冷卻水管部分：１依臺北縣永和市○○路○○號及八十二號之八層平面圖所示，公共面積包括
有甲座電梯間及乙座電梯間，而系爭管道間即位於甲座電梯間計算之面積內，另冷卻水管所設置之「管道間」，在使用執照竣工圖上，亦屬於「甲座電梯間」之一部分，而甲座電梯間則計算於公共面積中，原應屬區分所有權人全體所共有，是上訴人主張系爭管道間非共同使用部分，被上訴人不得依民法第七百六十七條規定請求拆除云云，顯無可採。
２次按「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共
有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利」，最高法院六十二年台上字第一０三號判例著有明文；又「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權」，亦有最高法院八十一年台上字第一八一八號判決可資參照。是「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分」，最高法院七十四年度第二次民事庭會議決定亦闡明在案。本件上訴人使用之系爭管道間，係屬全體區分所有權人所共有，且屬不得約定專用之管道間，應為全體區分所有權人所得共同使用，上訴人從未知會各共有人，亦未得其他區分所有權人之同意，於該管道間內擅自架設專供上訴人私人使用之冷卻水管，致使其他區分所有權人無法利用系爭管道間，嚴重影響區分所有權人之權益。從而，上訴人以其亦為該管道間之共有人，自得使用共用之管道間架設冷卻水管云云，核與上開判例、解釋不符，無可採信。
３再按公寓大廈管理條例固為民法之特別法，是特別法有規定者，自當優先適
用，惟特別法無明文規定者，自應回歸民法適用。經查，公寓大廈管理條例既無「使用共有物無須他共有人同意」之特別規定，而該條例第九條第一項規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權」，復與民法第八百十八條規定：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權」無二致，是參照前揭實務見解，上訴人使用系爭管道間亦應經其他共有人同意至明。準此，上訴人認依公寓大廈管理條例規定，上訴人有就管道間使用收益之權，無須得其他區分所有權人之同意云云，顯對法律規定有所誤解而無可採信。
４又查冷卻水管所在之系爭管道間，依系爭契約書第四條第二款約定，係由系
爭大廈「住宅」部分之區分所有建物各戶依比例持分共有，上訴人僅係系爭大廈一、二樓「超市」部分之區分所有權人，故就該管道間並「非」共有人，上訴人所辯其為共有人之一，對管道間有使用收益之權等情，亦有謬誤。
５另按未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益
，須徵得共有人之同意，如未經他共同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害，最高法院八十一年度台上字第一八一八號、八十二年度台上字第二三四八號判決著有明文。本件被上訴人丁○○為管道間之共有人之一，因上訴人占用該管道間之特定部分裝設冷卻水管，自得本於所有權請求上訴人拆除該冷卻水管。又執行區分所有權人會議之決議，為公寓大廈管理委員會之職務之一，且管理委員會有民事訴訟上當事人之能力，公寓大廈管理條例第三十四條第七款、第三十五條第一項分別定有明文。本件被上訴人管委會係執行所有權人大會之決議而提起本件訴訟，上訴人雖辯稱該次大會會議紀錄僅載明為「鼓掌通過」，無從得知該決議有無經出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數為之，難認會議之決議合法有效，被上訴人管委會難執行此無效之決議，訴請上訴人拆除冷卻水管等語。然查所有權人大會記紀錄業經載明：「應到戶數123戶，實到87戶=70.73%）．．．提案
二：針對再成建設公司侵占公共設施乙案，請決議採取法律訴訟，促使恢復原狀。說明：一．再成建設公司電扶梯，侵占本大樓門廳樓板面積，嚴重影響外觀及安寧，更有安全之顧忌；根據管委會『住戶意見調查』結果，百分之九十以上住戶，要求恢復原狀，管委會曾多次與該公司協商，未獲得妥善回應；縣政府回函，唯有經由法律訴訟，才可以解決。二．『再成建設公司』侵占本大樓水箱、水塔及管道間等公共設施，嚴重侵害住戶權益，公共設施是全體住戶共有之持分，建商無權侵占。決議：鼓掌通過」，且所有權人大會簽到簿所載出席戶數達區分所有權比例合計為萬分之六０九七，足證區分所有權人大會出席戶數達區分所有權比例合計已過半數，故上開決議實屬適法有效，不容被上訴人憑空質疑。
６被上訴人並無權利濫用之情形：
①上訴人架設冷卻水管，從未知會被上訴人，故於架設之初，被上訴人並不
知情，始未及於事前表示反對，然事後曾多次與上訴人溝通，惟未獲上訴人置理，故非如上訴人所稱：「被上訴人不於架設之初即表反對，卻於完工後，起訴表明反對」之情形。
②上訴人雖辯稱被上訴人請求將本件冷卻水管拆除係以單純損害上訴人為目
的等語。惟查：上訴人同為永和華府公寓大廈之起造人，於建造之初，即將系爭管道間規劃為共用部分，並由全部之區分所有權人分擔共用部分面積，但卻將其他區分所有權人之管道埋設於其他管道間，使系爭管道間只供上訴人使用，而於訴訟中主張系爭管道間被上訴人無使用實益，卻為上訴人所必需，倘系爭管道間被上訴人等確無使用實益，而又為上訴人所必須，則當初何以將該管道間規劃為共用部分？被上訴人等不僅於買受建物時須增加支出該公設持份面積之價金，於日後每月之公共基金給付，亦因該持分面積增加，而須增加公共基金之支出。換言之，上訴人於建造之初，即有意使僅供上訴人使用之管道間，轉由全體區分所有權人負擔，則豈容其再於訴訟中主張被上訴人權利濫用！③再者，被上訴人於提起本件訴訟前，曾多次請上訴人向全體區分所有權人
說明，取得區分所有權人同意，於原審調解中，亦表示因系爭管道間現僅為上訴人使用，上訴人若按其使用情形給付相當之價金做為公共基金，如此必可取得全體區分所有權人同意，亦將可不必拆除冷卻水管，但皆遭上訴人拒絕，上訴人惡意將實際上由其專用之管道間轉由全體區分所有權人負擔於先，又未經由全體區分所有權人同意使用並拒絕溝通於後，被上訴人不得已始提起本訴訟，何來權利濫用之情事？④又查被上訴人除得本於所有權請求上訴人拆除冷卻水管外，亦得依侵權行
為或不當得利規定請求上訴人賠償或返還相當於租金之損害或利益，惟今被上訴人係捨棄後者之請求權，僅請求上訴人除去妨害，無非係希望任何共有人使用共有物之特定部分，均能依法經其他共有人同意，否則日後如何管理各共有物，故被上訴人未為損害賠償之請求而只為排除侵害之請求，亦僅為被上訴人權利行使方法之一，然絕無權利濫用情事。
⑤退萬步言，縱認被上訴人無使用本件管道間之必要，亦無從使用系爭管道
間，此亦係上訴人之侵害所造成，蓋被上訴人與該管道間之通道已遭上訴人封閉，上訴人豈可於先造成此事實後，再進一步占有使用共有物而主張被上訴人權利濫用？且無論被上訴人實際上有無使用本件管道間，該管道間既列為共有部分，並由被上訴人依比例負擔稅賦、繳納公共基金，則上訴人實際上使用該共有部分，即應經被上訴人同意，並協商支付相當之價金，怎可如此蠻橫霸占公用部分，而拒絕協商，卻由被上訴人負擔費用之理？況查，上訴人雖僅架設二條冷卻水管，但該冷卻水管體積相當大，已佔管道間出口的大部分，亦佔去管道間內空間之全部，上訴人根本將該管道間佔為己專用，而非如其所言僅係依其應有部分比例使用。
⑥另系爭大廈係上訴人所興建，上訴人於興建之初即已預定該大廈一、二樓
將供超市使用，自應就超市所須使用之各種空間及其應有部、使用權等預為規劃，於與購屋者訂立買賣契約中加以約定，而非得於出售後始任意占用其他區分所有權人之共有部分後，要求共有人應容忍其使用。況一、二樓超級市場冷氣空調設備安裝方式或位置，並非無可變更，而系爭大廈共有一百二十三戶，於將來使用管道間之可能性無從加以排除。是被上訴人請求上訴人拆除系爭管道間內冷卻水管，固足使上訴人蒙受不利，但被上訴人之目的係在回復共有物，尚難謂請求構成權利濫用。
⑦末查電扶梯、冷卻水管之拆除，約需花費新台幣（下同）二十七萬元，是
本件電扶梯、冷卻水管之拆除絕無影響大樓結構安全，亦無損於上訴人對系爭大樓建物之物權甚明，被上訴人訴請拆除，自非權利濫用。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提內政部86台（86）內營字第八六七三四三六號函、建築技術規則建築施工設計編第一百七十條條文、管道間平面圖、土地登記謄本、建物登記謄本、所有權人大會簽到簿各一件、現場照片六幀。
理由
一、本件被上訴人永和華府公寓大廈管理委員會（下稱管委會）於訴訟進行中，由甲○○繼任為主任委員，而該管委會已具狀聲明由甲○○承受訴訟，應准許之。又該管委會於原審起訴之初雖亦聲明求為命上訴人拆除系爭電扶梯，然其後於九十年十二月二十七日調解期日撤回該項請求（參原審卷第九十八頁筆錄），故原審所為該管委會勝訴判決，係僅就其聲明拆除管道間冷卻水管部分，非管委會與另一被上訴人丁○○同獲拆除電扶梯（含基座）及冷卻水管勝訴判決，先此敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人丁○○與上訴人於八十六年三月八日訂立系爭契約書，買受系爭大廈其中一戶，依該契約書第一條約定：「本預售屋之廣告宣傳品所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖視同契約一部分」。詎上訴人於八十八年底陸續交屋後，被上訴人丁○○及其他住戶始發現，上訴人為其所有位於系爭大廈一、二樓超市之經營使用，竟變更設計在系爭大廈一樓門廳橢圓形櫃檯二側原有之空間上，增設系爭電扶梯，其中電扶梯基座部分占用一樓門廳二側之共有公共設施之基地面積五．三二平方公尺、電扶梯騰空部分占用一樓門廳基地上之空間面積十一．七三平方公尺（詳細位置及面積均如附圖所示），致妨害原一樓大廳之空間使用，使系爭大廈一樓大廳與售屋廣告第四頁「一樓平面參考圖」不符，亦缺乏廣告第十三頁所稱之「精緻瑰麗、氣派壯觀」之品質。
又系爭大廈一樓門廳係屬大廈之共有部分，依公寓大廈管理條例第七條規定，不得獨立使用供做專有部分，上訴人自不得私設電扶梯予以占用。為此，被上訴人丁○○爰依不完全給付之法律關係及民法七百六十七條妨害除去請求權之規定，請求擇一判決上訴人應將坐落系爭大廈一樓門廳內，如附圖所示之電扶梯基座面積五．三二平方公尺及騰空部分面積十一．七三平方公尺之電扶梯予以拆除；另位於系爭大廈內之系爭管道間，屬全體區分所有權人所共有，且屬不能約定專用之部分，上訴人未經全體共有人之同意，即擅自在該管道間內架設其超市使用之冷卻水管，無權占用住戶共有之管道間，經所有權人會議決議由被上訴人管委會起訴要求回復原狀，而被上訴人丁○○復為系爭大廈之共有人之一，為此，被上訴人管委會、丁○○爰依民法七百六十七條妨害除去請求之規定，請求上訴人應將架設於系爭管道間內之冷卻水管拆除等語。
三、上訴人則答辯如下：
（一）就系爭電扶梯部分：１被上訴人丁○○雖主張依系爭契約書及廣告內容，一樓門廳無電梯設計，故後
來增設之系爭電梯應予拆除等語，然依被上訴人丁○○提出之系爭契約書及廣告宣傳品第四頁一樓平面參考圖，均無法明確看出一樓門廳二側空間係開闊空間，且依系爭契約書第十三條第九款規定，倘因工程或產權登記需要，賣方得中途變更設計，其變更若不影響買方「專有部分」之使用，買方不得據以要求賠償。據此，系爭電扶梯乃上訴人於系爭大廈開工時一併變更設計，並經主管機關核准後，一併施工，是上訴人增設電扶梯之行為係依據契約約定所得行使之權利，且系爭契約書亦無不得於一樓門廳二側架設電扶梯之約定，上訴人實無被上訴人丁○○主張不完全給付之情事，是其依據不完全給付法律關係請求上訴人拆除系爭電扶梯，難謂有據。
２系爭電扶梯僅部分經過被上訴人丁○○主張之一樓門廳上方，並未占用一樓門
廳之建物面積，亦無礙於住戶對一樓門廳空間之使用，是被上訴人丁○○主張系爭電扶梯占用基地上空間使用權，恐有誤會。再者原審至現場履勘時，現場有占用門廳面積者，亦僅有二邊裝潢之木板柱部分，則充其量亦僅二邊木板柱占用門廳面積，惟系爭電扶梯並未占用，縱須拆除亦僅木板柱而已，究不包括系爭電扶梯，被上訴人丁○○之主張亦有誤會。
３系爭大廈之一、二樓係供公眾採購日常用品之超市使用，屬公共建築物，依身
心障礙者保護法第五十六條及建築技術規則等相關法規規定，應規劃及設置「無障礙設施」，然該超市僅設有迴旋樓梯，供公眾上、下二樓使用，並無其他便於身心障礙者使用之設施，顯與法令規定不符，上訴人為因應法令之變更，乃向主管機關申請核准增設系爭電扶梯，作為「無障礙設施」，此增設電扶梯行為亦符合系爭契約書第十三條第九款：「．．．，賣方（即上訴人）得中途變更設計，．．．，買方（即被上訴人丁○○）不得據以要求補償」之約定，上訴人自無不完全給付之情事，則被上訴人丁○○依據不完全給付規定請求上訴人拆除電扶梯，難謂有據。再上訴人既本於契約關係有正當占有權源，自得執以對抗被上訴人丁○○，是被上訴人丁○○另依民法第七百六十七條規定請求拆除電扶梯，亦嫌無據。
（二）就冷卻水管部分：１上訴人固於系爭管道間裝設冷卻水管。然依系爭契約書第四條有關共同使用部
分項目之約定，均未提及管道間，顯見管道間並非共同使用部分，應認被上訴人丁○○並非系爭管道間所有權人，不能依據前揭請求權請求上訴人拆除冷卻水管；且依系爭契約書第四條第三款約定，超市專用貨梯為超市之區分所有權人所專用，因超市貨梯僅到二樓，貨梯所在位置之二樓以上係屬騰空，應仍屬貨梯間之一部分，上訴人所裝設之冷卻水管即係在此位置之三樓至十四樓間，而上訴人為超市之區分所有權人，自有權使用該貨梯間設置冷卻水管，被上訴人亦難依據民法第七百六十七條規定請求上訴人予以拆除。
２另系爭契約書第十三條第一項第七款約定「為求實用及格局完美，其管道間、
浴廚等設備格局，賣方得視需要作局部修正，買方絕無異議」，第九條亦約定「不得獨立使用或約定專用之部分，須扣除一、二樓超市冷氣空調設備所須之空間」，是賣方即上訴人為提供超市冷氣設備使用而於系爭管道間作局部修正架設冷卻水管，亦無違約情事，且係上訴人依據系爭契約書所得行使之權利，上訴人就冷卻水管部分，自有債權契約之占有正當權源，被上訴人請求拆除，於法難謂有據。
３縱認系爭管道間係全體住戶所共用之部分，然依公寓大廈管理條例第九條第一
項規定「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分有使用收益之權」，此既對共用部分之使用收益為特別規定，自應優先於民法之規定而適用，系爭管道間既係共用部分，而上訴人又係系爭大廈區分所有權人之一，則依前揭公寓大廈管理條例之規定，上訴人對於系爭管道間即有使用收益之權，無須徵得其他區分所有權人之同意，被上訴人主張上訴人使用系爭管道間應得其他區分所有權人之同意，容有誤會。況且，同條第二項亦規定住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，既稱為管道間，當然係供埋設各種管道之用，是上訴人於管道間架設冷卻水管，合於前揭規定，係正當權利之行使，不容被上訴人請求拆除。
４被上訴人管委會雖主張其係執行區分所有權人會議決議，且其有當事人能力而
提起本件訴訟，然該管委員僅具有當事人能力，而得起訴或應訴，其顯亦非管道間之所有權人，且按「區分所有權人會議之決議，除本條例或規約另有規定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之」，公寓大廈管理條例第二十九條第一項定有明文。本件被上訴人管委會主張執行區分所有權人會議之決議而提起本件訴訟之依據為所有權人大會會議紀錄、簽到簿各一件及曾發問卷作住戶意見調查，有百分之九十以上之住戶要求拆除冷卻水管以回復原狀等，惟該會議紀錄就討論議題二「針對再成建設公司侵佔公共設施乙案，請決議採取法律訴訟，促使恢復原狀」，僅載明為「鼓掌通過」，則就該項議題究有無經出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之合法決議，無從得知，難認會議之決議合法有效，被上訴人管委會自難執行此無效之決議，訴請上訴人拆除冷卻水管。
５另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百
四十八條第一項定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。系爭管道間之用途即係供架設管線之用，而依被上訴人所提照片可知，系爭管道間內冷卻水管位處角落，管道間內仍有空間可供埋設其他管線之用，且系爭大廈業已完工，住戶大抵進住完畢，若進住住戶有利用系爭管道間架設管線之必要，則早於進住時即已架設完畢，惟管道間僅有上訴人架設之冷卻水管，別無其他管線，足證其他區分所有權人並無使用系爭管道間之必要。再者，被上訴人若認上訴人不得架設冷卻水管，為何不於架設之初即表反對，卻於完工後，起訴表明反對，誠有可疑。參以本件冷卻水管若經拆除，對被上訴人並無任何實益，惟上訴人卻係影響頗大，蓋冷卻水管供超市內空調使用，若無冷卻水管，則被告一、二樓之建物諒將無法供超市使用。是縱認被上訴人主張有據，惟其請求拆除冷卻水管，亦屬權利濫用，是被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆除冷卻水管，於法有違。
四、被上訴人丁○○主張其向上訴人購買系爭大廈中之一戶，且兩造均為系爭大廈區分所有權人，系爭大廈一樓門廳為該大廈之共有部分，上訴人為其所有一、二樓超商使用上之需要，增設系爭電扶梯，但該電扶梯基座部分占用全體區分所有權人所共有之一樓門廳二側地面面積五．三二平方公尺、電扶梯騰空部分占用一樓門廳空間面積十一．七三平方公尺（詳細位置及面積均如附圖所示）；及被上訴人主張上訴人未經全體區分所有權人同意，復自行於系爭管道間內設置冷卻水管之事實，業據提出現場照片十二幀、系爭契約書、土地登記謄本、建物登記謄本各一件為證，並經原審於九十一年一月二十九日會同臺北縣中和地政事務所人員勘驗屬實，制有現場照片九幀、勘驗筆錄及複丈成果圖各一件在卷足憑。而上訴人就一樓門廳為全體區分所有權人所共有，及係基於其位於系爭大樓一、二樓超市使用之需要，而設置系爭電扶梯及冷卻水管之事實固不爭執，惟否認有無權占用系爭大廈一樓門廳及系爭管道間之情事，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）就被上訴人丁○○請求拆除系爭電扶梯部分：１系爭契約書第十三條第九款固約定：「倘因工程或產權登記之需要，賣方（即
上訴人）得中途變更設計，其變更若不影響買方（即被上訴人丁○○）專有部分時，買方不得據以要求補償」。惟查，系爭電扶梯係上訴人基於其位於系爭大樓一、二樓超市使用之需要而設置，已如前述，此項變更設計之行為，顯非系爭大廈興建工程或產權登記上所必要，與前揭約定之要件不符，是上訴人抗辯其增設系爭電扶梯之行為係依據系爭契約書約定所得行使之權利乙節，實無足採。
２又按所謂「門廳」，係指公寓大廈之一樓建物部分，供區分所有權人通往室外
之通路及設置大門、警衛等之建物空間而言。系爭大廈一樓門廳部分既屬共有部分，則該門廳內自地板往上至天花板為止之空間範圍內，應均屬該大廈全體區分所有權人所得共有使用之範圍。本件上訴人設置系爭電扶梯雖自大廈一樓上升至二樓，供一、二樓間上下使用，然該電扶梯之基座部分既占用一樓門廳二側地面面積五．三二平方公尺、電扶梯騰空部分占用一樓門廳空間面積十一．七三平方公尺，是無論該電扶梯係位於系爭大廈一樓門廳地板之部分或騰空於系爭大廈一樓門廳空間之部分，均足認已占用全體區分所有權人所共有之系爭大廈一樓之門廳，是上訴人辯稱場占用一樓門廳面積者，亦僅系爭電扶梯二邊裝潢之木板柱部分，惟系爭電扶梯並未占用等情，亦不足採信。
３再上訴人所增設之系爭電扶梯，為一階一階型式的電扶梯，此為上訴人所不爭
執，並有被上訴人丁○○提出之系爭電扶梯照片四幀在卷可稽，此種電扶梯與「身心障礙者保護法」規定之無障礙設施迥異，無法便利供身心障礙者使用，足證上訴人之變更設計，增設系爭電扶梯之行為與身心障礙者保護法有關應設置無障礙設施之規定無關，縱其經主管機關核准增設，亦不符前開系爭契約書第十三條條第九款約定之要件，是上訴人辯稱係為因應法令之變更，乃向主管機關申請核准增設系爭電扶梯，作為「無障礙設施」乙節，顯然無據。
（二）就被上訴人丁○○請求拆除冷卻水管部分：１查被上訴人丁○○主張冷卻水管所設置之系爭管道間，在使用執照竣工圖上，
係屬於「甲座電梯間」之一部分，而甲座電梯間則計算於公共面積中之事實，業據其提出臺北縣政府工務局八十八年一月二日八八永使字第三四八號使用執照竣工圖一件在卷可稽。又依系爭契約書第四條第二款約定：「共同使用部分
（二）為住宅用途之區分所有建物所共用，其項目包括．．．及『二樓以上各層之電梯間』等範圍，由本大廈住宅用途之區分所有建築物，按各戶主建物面積住宅與住宅用途之區分所有建物全部總面積比例持分．．．」、第三款約定「共同使用部分（三）為超市用途之區分所有建物專用，其項目包括附建於『建於地下一層之超市專用貨梯』．．．，由本大廈超市用途之區分所有建物按主建物（含騎樓）面積比例持分」，據此，固足認上訴人設置冷卻水管所在之系爭管道間，實為系爭大廈甲座「電梯間」之一部分，而甲座電梯間則屬公共面積之一，應由區分所有權人全體所共有。然依前開約定細分，該管道間在二樓（含）以下部分，則為專供上訴人所有建於地下一樓之超市貨梯使用，二樓以上（指三樓起）部分，作為二樓以上各層甲座樓梯間之範圍，由系爭大廈中住宅部分之住戶按其持分共有，故上訴人抗辯系爭管道間並非共同使用部分，被上訴人丁○○非所有權人，而其超市貨梯所在位置之二樓以上係屬騰空，應仍屬貨梯間之一部分等情，要難採信。
２系爭契約書第十三條第七款固約定：「為求實用性及格局完美，其管道間、浴
廚等設備格局，賣方得視需要作局部修正，買方絕無異議」，惟本件上訴人係在系爭管道間內設置冷卻水管，與建物之設備格局無關，上訴人自不得執此約定作為在系爭管道間裝設冷卻水管之依據。至系爭契約書第九條係約定：「屋頂、露台使用權之歸屬：一、屋頂突出物如電梯間、樓梯間．．．不得獨立使用或約定為專用，樓頂平台（須扣除一、二樓超級市場冷氣空調設備所須之空間）之使用方式由區分所有權人會議決定之」，據此，僅足認在樓頂平台上設置一、二樓超級市冷氣空調設備所須之空間，無須經過區分所有權人會議決議而已，不能據以推認兩造就管道間部分，亦有無須經過共有人同意即得使用之約定。
３系爭冷卻水管所在之系爭管道間，既由系爭大廈「住宅」部分之區分所有建物
各戶依持分共有，而上訴人僅為系爭大廈一、二樓「超市」部分之區分所有權人，其非該管道間之共有人，故上訴人抗辯系爭管道間為共同使用部分，其復為系爭大廈區分所有權人之一，對系爭管道間自有使用收益權，無須徵得其他區分所有權人之同意乙節，尚嫌無據。
４次按民法第一百四十八條第一項係規定「權利之行使，不得違反公共利益，或
以損害他人為主要目的」，其立法意旨係在限制權利人行使權利，不得專以損害他人為主要目的，苟權利人行使行使權利，不免使他人喪失利益，但苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院四十五年台上字第一０五號判例意旨、七十二年台上字第一二０五號判決意旨參照）。質言之，即權利之行使本即主張權利之方式，不免對他人造成不便，惟權利人既享有權利，其就權利之行使本不應受限，惟為免逾越權利本質或經濟目的、逾越社會觀念所允許之界線之權利行使，故有本條之規定，是則權利濫用既為對權利之限制，其要件自應嚴格界定，必須權利人行使權利會造成公共利益之損害，並著重於權利人之主觀上以損害他人為主要目的，且客觀上所取得之利益與他人之損害顯不相當，始足構成權利濫用。查本件系爭大廈為上訴人所興建，上訴人於建築之初即已預定該大廈一、二樓將供超市使用，為上訴人所不爭執，其本應就超市所需使用之各種空間及其應有部分、使用範圍權等預為規劃，於與購屋者訂立之買賣契約中加以約定，而非得於出售房屋後始任意占用其他區分所有權人之共有部分，再要求區分所有權人容忍其使用。況且，一、二樓超級市場冷氣空調設備安裝方式或位置，並非無可變更，而系爭大廈共有一百二十三戶（見卷附區分所有權人大會會議記錄），將來使用系爭管道間之可能性無從加以排除，是被上訴人丁○○請求上訴人拆除系爭管道間內之冷卻水管，非專以損害上訴人為主要目的，僅在回復其共有物之圓滿狀態而已，縱上訴人不免因被上訴人丁○○行使權利之行為而受損害，仍不得謂被上訴人丁○○行使權利在前開條文限制之列，是上訴人所辯被上訴人丁○○行為構成權利濫用乙節，容有誤會，又非可取。
（三）就被上訴人管委會請求拆除冷卻水管部分：被上訴人管委會另主張系爭管道間屬全體區分所有權人所共有，且屬不能約定專用之部分，上訴人未經全體共有人之同意，即擅自在該管道間內架裝冷卻水管，無權占用住戶共有之管道間，經所有權人會議決議由其依民法第七百六十七十七條妨害除去請求之規定，訴請上訴人拆除架設於系爭管道間內之冷卻水管，以回復原狀等事實，固據其提出所有權人大會會議紀錄及簽到簿各一件為證，上訴人則否認之，並辯稱：所有權人會大會議紀錄就討論議題二「針對再成建設公司侵佔公共設施乙案，請決議採取法律訴訟，促使恢復原狀」，僅載明為「鼓掌通過」，則就該項議題究有無經出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之合法決議，無從得知，難認會議之決議合法有效，被上訴人管委會亦難執行此無效之決議，訴請上訴人拆除冷卻水管等語。經查：按執行區分所有權人會議之決議，為公寓大廈管理委員會之職務之一，且管理委員會有民事訴訟上之當事人能力，公寓大廈管理條例第三十四條第七款、第三十五條第一項固定有明文。然同條例第二十九條第一項亦規定「區分所有權人會議之決議，除本條例或規約另有規定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之」，據此，可知公寓大廈管理委員會如欲執行區分所有權人會議之決議，原則上該決議「應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意」，否則決議即非適法，管理委員會不得執行該決議通過之事項。本件被上訴人管委會提出之所有權人大會會議紀錄就討論議題二「針對再成建設公司侵佔公共設施乙案，請決議採取法律訴訟，促使恢復原狀」，僅載明為「鼓掌通過」，據其提出之簽到簿亦可知「應到戶數123戶，實到87戶=70.73%」等情，但查其出席人數之區分所有權比例及決議之區分所有權比例均未為詳細紀錄，僅泛言「鼓掌通過」，難謂符合前揭條例第二十九條第一項之規定，縱所有權人大會決議通過拆除冷卻水管，仍非適法，則被上訴人管委會據以訴請上訴人拆除系爭管道間之冷卻水管，即非有據。
五、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第七百九十九條前段定有明文。就本條文義言，其所謂共有應屬分別共有，而非公同共有，此觀公寓大廈管理條例第三條第二款、第九條第一項之規定自明。準此，區分所有人得按其應有部分，使用系爭建物之共有部分，除契約另有訂定（即分管契約）外，由共有人共同管理使用之（民法第八百一十八條、第八百二十條第一項、公寓大廈管理條例第九條第一項規定參照）。又按未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得共有人全體之同意，如未經他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院八十一年台上字第一八一八號、八十二年台上字第二三四八號判決意旨參照）。本件上訴人所設置之系爭電扶梯，部分基座及騰空部分占用系爭大樓全體區分所有人所共有之一樓門廳，復未訂有分管契約，經全體區分所有權人同意其占有使用，另未經系爭大廈住宅部分區分所有權人之同意，於系爭大樓住宅部分之區分所有權人所共有之管道間內，裝置系爭冷卻水管之事實，均如前所述，從而，被上訴人丁○○本於共有人之地位，依據民法七百六十七條妨害除去請求權之規定，請求上訴人應將坐落系爭大廈一樓門廳內，如附圖所示之電扶梯基座面積五．三二平方公尺及騰空部分面積十一．七三平方公尺之電扶梯，及位於系爭管道間內之冷卻水管拆除，為有理由，應予准許。至被上訴人丁○○另依不完全給付之法律關係訴請上訴人拆除系爭電扶梯部分，因其依選擇訴之合併提起，本院依民法第七百六十七條妨害除去請求權之規定准其所請，自毋庸再予斟酌，併此敘明。惟所有權人大會決議通過拆除冷卻水管，既非適法，則被上訴人管委會訴請上訴人拆除系爭管道間之冷卻水管，則無理由，應予駁回，而此無理由部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。原審就上述應予駁回部分，為被上訴人管委會勝訴之判決，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於前述應予准許部分，原審為被上訴人丁○○勝訴之判決，並依聲請就該部分為假執行之宣告，核無不當，上訴意旨求予廢棄改判，則無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十七日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B審判長法官陳財旺~B法官陳翠琪~B法官趙義德右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十二月三十一日~B法院書記官方蟾苓