裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第469號刑事判決
裁判日期：民國109年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第469號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鄭裕鋒
饒永騰共同指定辯護人本院公設辯護人 姚孟岑 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第176號、109年度毒偵字第1467號），本院判決如下：
主文丙○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬、編號二至五所示之物均沒收。又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號六所示之物沒收銷燬、編號七所示之物沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年肆月。
丁○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號六所示之物沒收銷燬、編號七所示之物沒收。
事實
一、丙○○基於同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國108年12月2日下午3時許，在新北市○○區○○路0段00○00號之倉庫內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共同置於玻璃球內，燒烤吸食其產生煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚間8時16分許，因販賣毒品案件（即事實二），在新北市○○區○○街○○號之統一超商新民享門市（下稱統一超商新民享門市）前為警以現行犯逮捕，且經警對其採尿送驗，結果呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。丙○○復攜同警方前往新北市○○區○○路0段00○00號而自願接受搜索，扣得如附表編號一至五所示之物。
二、丙○○與丁○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於108年11月27日某時，先由丁○○以不詳方式連接網路使用「UT網路聊天室」網頁，在該網站「成人三房」聊天室中，以暱稱「夯夯的執」主動向網路巡邏之員警兜售毒品，員警發現後旋即將其加為通訊軟體LINE好友後，丁○○再要求員警與通訊軟體LINE暱稱為「 鋒哥 」之人（即丙○○）洽談毒品交易事宜，嗣員警與「鋒哥」達成約定以新臺幣（下同）9,000元之代價，購買甲基安非他命4公克，俟於108年12月2日晚間8時16分許，丙○○前往統一超商新民享門市前交易，於將甲基安非他命1包交付與喬裝買家之員警之際，即為警當場逮捕，並當場扣得如附表編號六、七所示之物，因而未遂。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙○○、丁○○（下稱被告2人）及其等辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有證據能力（見本院卷第62頁、第110、111頁、第132、133頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第109至116頁、第131至13
8頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項：
一、前揭事實，業據被告2人在偵查及本院中坦承不諱（見本院卷第59至61頁），並有勘查採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年12月19日濫用藥物檢驗報告、108年12月
3日員警職務報告、UT網際空間聊天室對話內容截圖、員警與「繽紛的世界」、「鋒哥」LINE聊天紀錄截圖、查獲現場及扣案物照片、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意、扣案毒品照片在卷（見毒偵字卷第13至15頁、偵字卷第41至45頁、第59頁、第61至65頁、第81頁）可查，扣案如附表編號一所示白色或透明晶體1包經送臺北榮民總醫院鑑驗，結果略以：淨重0.9668公克、驗餘淨重0.9647公克，檢出第一級毒品海洛因成分，有該醫院109年1月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷（見偵字卷第137頁）；另扣案如附表編號六所示白色或透明晶體1包經送臺北榮民總醫院鑑驗，結果略以：淨重4.0221公克、驗餘淨重
3.9939公克、純度76.6％、檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該醫院109年1月31日北榮毒鑑字第C0000000、0000000-Q號毒品成分鑑定書在卷（見偵字卷第139頁、第141頁）可查，堪認被告2人上揭任意性之自白屬實。
二、被告丙○○所犯事實一部分（即同時施用第一級及第二級毒品），符合修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定：
㈠查被告丙○○本案施用海洛因及甲基安非他命行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正後第20條第3項規定為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」，係將修正前的「5年」後再犯，改為「3年」後再犯，餘文字均無修正。
修正後第23條第2項規定係配合第20條第3項修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，同係將修正前的「5年」內再犯，改為「3年」內再犯等語。就修正前後的法律適用指引，本條例第35條之1第2款明定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。從而依上述規定，本案施用海洛因及甲基安非他命犯行，應依修正後第20條第3項、第23條第2項規定。
㈡修正第20條第3項的立法理由，再次重申：本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，【3年後始再有】施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項，並刪除末句中「本條」二字等語。將修正前的「5年後」縮短為「3年後」。再配合修正後第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年內再犯」第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。換言之，如果在3年內一犯再犯者，因為切斷立法者所預設的「3年內都未再犯施用毒品罪」的期間，自無觀察、勒戒或強制戒治之必要，而應依法追訴處罰。
㈢查被告丙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於108年10月2日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，詎其猶未戒除毒品，於108年12月2日下午3時許，再犯本案施用第一級及第二級毒品之犯行，其間均無中斷3年以上未施用毒品之紀錄，已非「初犯」或有「3年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形。是被告丙○○再犯本案施用第一級及第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。
三、次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。本案被告2人與本案交易對象（員警）互不相識，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？況被告丙○○於警詢、偵查時稱：伊跟人家借錢，因為缺錢要還人家，丁○○知道伊缺錢，才幫伊尋找買家，伊賣甲基安非他命1公克約2,500元，伊進價為1公克2,200元等語（見偵字卷第21頁、第116頁），可見其確有為賺取價差營利之意圖，而被告丁○○於偵查時稱：伊知道丙○○有金錢問題，伊沒辦法借他錢，才在網路上幫他問問看有沒有人要購買毒品等語（見偵字卷第
118頁），益見被告2人就所犯事實二部分主觀上確有營利意圖甚明。
四、本案事證明確，被告2人上揭犯行均堪以認定。
五、論罪科刑及沒收之理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，毒品危害防制條例業已修正、增訂，並於109年1月15日經總統公布，其中第
4條、第17條第2項等規定，於公布後6個月即109年7月15日施行。毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪經修正後，分別將法定刑中關於得併科罰金之金額，從得併科1,000萬元提高至1,500萬元，是此部分修正後之法律並未有利於行為人。毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於行為人。綜合全部罪刑之結果比較後，顯以舊法即行為時法較有利於被告，自應適用修正前之舊法。
㈡核被告丙○○就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級及第二級毒品罪。其施用前（後）持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丙○○以一行為同時施用上揭2種毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。又核被告2人就事實二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人就本案販賣第二級毒品未遂罪，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，
㈢被告2人就事實二所為，有下列減輕其刑事由，爰依刑法第71條第2項規定之順序遞減其刑：
⑴被告2人除於本院宣示最後言詞辯論終結時為自白之陳述（
見本院卷第114頁、第137頁）外，並於被告丙○○偵查中承認販賣第二級毒品而為認罪陳述（見偵字卷第117頁），被告丁○○固於偵查時供稱：伊係幫助丙○○販賣，伊事後也沒有得到報酬等語（見偵字卷第128頁），惟被告丁○○於警詢及偵查中均坦承：伊有使用UT網路聊天室，暱稱為「夯夯的執」，「執」是安非他命的意思，伊有於公開聊天室「成人三房」主動向員警帳號兜售甲基安非他命，並與員警交換通訊軟體LINE的通訊方式，伊LINE暱稱為「繽紛的世界」，又將員警介紹與LINE暱稱為「鋒哥」之人，事後也有詢問員警有沒有拿到甲基安非他命及詢問品質如何，伊之前去找丙○○時，他有免費提供甲基安非他命給伊吸食等語（見偵字卷第32、33頁、第128、129頁），可見被告丁○○就參與販賣第二級毒品之客觀構成要件行為均已坦承，並因此獲得免費施用毒品之對價，是就此部分應寬認被告丁○○於偵查時亦已承認販賣第二級毒品而為認罪之陳述，是被告2人均符合偵查及審判中均自白之要件，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵被告2人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，
為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑶至於被告丁○○辯稱有供出上游部分，經臺灣新北地方檢察
署函覆：因無真實姓名及年籍資料而無法追蹤來源等旨，有該署109年7月20日乙○○德成109偵176字第1090072822號函在卷（見本院卷第79頁）可佐；及新北市政府警察局刑事警察大隊函覆：被告丁○○於警詢筆錄供稱向綽號「 阿雄 」之人購得，惟無法提供該人真實年籍、外貌特徵、聯絡方式、交通工具或住居所等情資，因而無法追查毒品來源等旨，有該局109年7月23日新北警刑三字第1094555451號函在卷（見本院卷第81頁）可查，是被告丁○○應無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第二級毒品未遂之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，所為實屬不該，惟參酌被告2人未及販出第二級毒品即為警查獲、所持毒品數量尚非至鉅、被告丙○○施用海洛因及甲基安非他命係以戕害自我身心為主、參以被告2人犯罪之目的、動機、手段、情節、各自參與程度，被告丙○○自 陳國中 肄業智識程度、現職為挖土機司機，月薪約3、4萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第11
6頁）、被告丁○○自陳大學畢業之智識程度、現職為舞台音響人員、月薪約4、5萬元，須扶養母親之家庭經濟狀況（見本院卷第138頁）、素行紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附於本院卷第119至124頁、第141至149頁可稽）、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分考量其2次犯行之犯罪類型、罪質、行為態樣、手段而定其應執行如主文所示。
㈤被告丁○○之辯護人雖為其辯稱：丁○○係幫忙聯繫，並非主謀，請求給予緩刑之宣告云云，然被告丁○○本案既已主動向員警兜售毒品並聯繫交易時、地，顯已參與販賣毒品之構成要件行為，本院參酌其犯罪參與程度、所生危害程度，仍認對於被告丁○○所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情形，自難遽予宣告緩刑。
㈥沒收：
1.事實一部分：⑴扣案如附表編號一所示之毒品，檢出編號一所示之第一級毒
品成分，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第一級毒品，依上開規定，一併宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收銷燬。爰就附表編號一所示之物，於被告丙○○施用第一級毒品罪後宣告沒收銷燬。
⑵扣案如附表編號二至五所示之物，係被告丙○○所有，供其
施用海洛因及安非他命所用之物，依刑法第38條第2項規定亦宣告沒收。爰就附表編號二至五所示之物，於被告丙○○施用第一級毒品罪後宣告沒收。
2.事實二部分：⑴扣案如附表編號六所示之毒品，檢出編號二所示之第二級毒
品成分，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之；裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第二級毒品，依上開規定，一併宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收銷燬。爰就附表編號六所示之物，於被告2人販賣第二級毒品未遂罪刑後宣告沒收銷燬。
⑵按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號七所示之物，係供被告2人犯販賣第二級毒品所用之物（見本院卷第114頁），爰依上揭規定，亦於被告2人販賣第二級毒品未遂罪刑後宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官詹啟章到庭執行公訴。
中華民國109年10月30日
刑事第二十庭審判長法官許博然
法官王國耀法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官但育緗中華民國109年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌───┬──────┬───┬───┬─────────┐│編號│物品│數量│所有人│備註│├───┼──────┼───┼───┼─────────┤│一│海洛因│1包│丙○○│淨重0.9668公克、驗│││（含2個塑膠│││餘淨重0.9647公克│││袋）││││├───┼──────┼───┼───┼─────────┤│二│吸食器│1組│丙○○││├───┼──────┼───┼───┼─────────┤│三│玻璃球│1個│丙○○││├───┼──────┼───┼───┼─────────┤│四│殘渣袋│2個│丙○○││├───┼──────┼───┼───┼─────────┤│五│電子磅秤│1個│丙○○││├───┼──────┼───┼───┼─────────┤│六│甲基安非他命│1包│丙○○│淨重4.0221公克、驗│││（含2個塑膠│││餘淨重3.9939公克、│││袋）│││純度76.6％│├───┼──────┼───┼───┼─────────┤│七│手機│1支│丙○○│IMEI1：0000000000││││││03841/07、IMEI2：││││││000000000000000/07│└───┴──────┴───┴───┴─────────┘