裁判字號：臺灣臺中地方法院101年勞簡上字第23號民事判決
裁判日期：民國101年11月09日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺中地方法院民事判決101年度勞簡上字第23號上訴人悟纈有限工司法定代理人 李思頤 訴訟代理人 傅啟武 被上訴人 趙榮科 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101年5月15日本院沙鹿簡易庭100年度沙勞簡字第9號第一審簡易判決提起上訴，本院於101年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
(一)上訴人於民國(下同)100年7月11日公告載明被上訴人因爆粗口乙事予以解僱，將於000年0月00日生效，上訴人係為公司利益把關，原欲利用100年7月11日至100年7月31日共21天作為溝通解決問題之緩衝日，但被上訴人因個人情緒使然，於100年7月11日下午7時30分 許逕 自離職，擅離職守棄工作於不顧，其藉此要求開立非自願離職證明書，並藉此申請訴訟補助款，於法不合，且有鼓勵興訟之嫌。又被上訴人在上開緩衝期間不願面對問題，竟四處投書欲置上訴人不利，甚至被上訴人與上訴人之管理人傅啟武間之竊盜及誣告等互控案件，原與上訴人無關，被上訴人一再操作，無端將上情列入本件案情紀錄，上訴人顯屬無辜。
(二)上訴人係參與台中港務局招標同性質工程之得標2家廠商之一，2家廠商為節省成本而共同管理、經營及支出費用等皆為事實，被上訴人亦曾輪值領班，表格上記載為2家公司，上訴人公司無工作而太富公司忙碌時，上訴人派員支援，支援者領取太富公司薪資，理所當然，有何不妥？詎被上訴人誣指上訴人、西瓜寮及太富等公司為同一法人，傅啟武為公司負責人云云，強將受僱日期自95年起算，即非事實。
(三)「集金海輪」船員係客戶之代表，並非勞工、勞眷或雇主代理人，而被上訴人爆粗口不思己過，亦不願與上訴人溝通，甚至於100年7月11日至100年7月31日從未直接或間接要求復職，僅因私利置工作於不顧，其故意讓上訴人無法作業而受罰，倘因而延誤船期，台中港務局得依契約處罰上訴人新台幣(下同)20萬元至80萬元，可見被上訴人之惡。
(四)並聲明：1、原判決不利於上訴人部分廢棄。2、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
(一)上訴人於100年7月11日非法無故公告將被上訴人解僱，被上訴人當即以電話申訴(被掛斷電話)、2次書面申訴、2次存證信函申訴及向台中市政府勞工局申訴調解，上訴人均置之不理，上訴人實際負責人傅啟武竟在申訴期間向台中市政府警察局清水分局梧棲派出所提告被上訴人竊取工程帽之竊盜罪嫌，被上訴人不得已於100年10月12日提起本件訴訟，再經7次開庭，始接獲原審判決，被上訴人與律師討論後決定不上訴，藉此終結與上訴人間近1年不理性之纏訟。
(二)被上訴人再次強調絕無於100年7月8日凌晨零時5分許「集金海輪」靠泊32號碼頭實際作業時爆粗口之情事，而爆粗口者應為司機 周伯彥 ，因100年7月9、10日為非上班日，上訴人於100年7月11日上班時未經詢問被上訴人即逕行公告解職，且於100年7月12日再將被上訴人之勞健保及妻兒之健保強制退保，造成被上訴人無法工作。被上訴人當時未再詳加查明，乃台中港務局已發函表示未有上訴人公告所稱之海事報告事宜，且當時之司機、同事等證人均仍在上訴人公司任職，為免老闆對其等不利而影響工作等。上訴人卻要求員工作偽證，在不實內容文件簽名，故上訴人對被上訴人之指控皆為不實。
(三)並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人原任職於上訴人公司，擔任船舶之帶解纜工作。於100年7月8日凌晨0時許，被上訴人與訴外人周伯彥同組在台中港32號碼頭辦理「集金海輪」船舶之帶解纜工作。
(二)上訴人於100年7月11日發佈公告，以被上訴人於前項所示時、地與「集金海輪」船員發生爭執，爆粗口辱罵對方為由，認為被上訴人具有重大過失，造成上訴人困擾及損失，表示於100年7月31日終止兩造間僱傭關係。
(三)被上訴人於100年7月17日書寫申訴書，向上訴人表示絕無100年7月11日公告所稱之情事，要求上訴人詳查回覆；又於100年7月23日寄發台中港郵局第139號存證信函予上訴人、台中港務局李局長及台中市政府勞工局賴局長，請求協處此事；上訴人就上情均未置理。
(四)交通部台中港務局於100年7月28日以中港務字第1000006310號函回覆被上訴人100年7月23日存證信函，該函說明二記載：「經查100年7月8日『集金海』輪船長並未向本局辦理海事報告簽證。」等語。
(五)被上訴人曾於100年8月16日向台中市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求上訴人補發工資及給付資遣費等，嗣於100年9月20日進行協調時，上訴人並未派員出席，僅提出書面答辯，致調解不成立。
(六)依被上訴人之勞工保險加退保資料所示，被上訴人自95年3月3日起至98年1月23日止，在西瓜寮開發股份有限公司參加勞工保險，並曾由清華股份有限公司開立薪資所得扣繳憑單。另自98年2月12日起在上訴人公司參加勞工保險，於100年7月12日辦理退保。
(七)上訴人公司訴訟代理人傅啟武曾在台中市政府警察局清水分局梧棲派出所對被上訴人提出刑事告訴，指稱被上訴人於100年8月13日下午6、7時許在上訴人公司竊取工程帽1頂云云，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，於101年1月5日以100年度偵字第21286號為不起訴處分，並經確定在案。
四、兩造爭執事項：
(一)上訴人於100年7月11日發布公告，以被上訴人涉有重大過失為由予以解僱，並於000年0月00日生效乙事，是否合法有效？亦即兩造間僱傭契約發生合法終止之時點為何？
(二)被上訴人請求上訴人給付資遣費是否有據？
(三)被上訴人請求上訴人應補足提撥勞退金是否可採？其數額應為若干？
(四)被上訴人請求上訴人發給非自願離職證明書，有無理由？
五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號判例意旨)。經查：
(一)本件被上訴人在原審起訴請求上訴人給付176250元(含未給付工資90000元及資遣費86250元)、補提撥勞工退休金差額50163元至被上訴人在勞工保險局專戶內，及發給非自願離職證明書等。嗣經原審法院調查審理後，判命上訴人應給付被上訴人資遣費38750元、補提撥勞工退休金差額18289元至被上訴人在勞工保險局戶，及應發給被上訴人非自願離職證明書，並駁回被上訴人上訴人其餘之請求。上訴人接獲原審判決後，已於法定期間提起第二審上訴，聲明廢棄原審判決不利於上訴人部分，就廢棄部分駁回被上訴人在原審之請求；另被上訴人對原審判決未據聲明不服，故被上訴人之請求在原審判決敗訴部分即已確定。本院應審理之上訴範圍即資遣費38750元、補提撥勞工退休金差額18289元，及發給非自願離職證明書等部分，其餘均不在本院審理範圍，合先敘明。
(二)被上訴人受僱於上訴人公司之起始日應為98年2月12日：被上訴人雖主張自95年2月14日起受僱於上訴人公司，上訴人公司當時係以西瓜寮開發股份有限公司名義僱用乙節，然為上訴人公司所否認，並抗辯稱係自98年2月間起始行僱用被上訴人等語。而原審法院依職權查明被上訴人之勞工保險加退保資料所示，被上訴人自95年3月3日起至98年1月23日止在西瓜寮開發股份有限公司參加勞工保險，迄至98年2月12日起始在上訴人公司參加勞工保險；且依西瓜寮開發股份有限公司代表人為 張又尹 ，於98年6月23日改組前該公司董監事有 林麗燕 、 洪玉蘭 及 張星銘 ，股東另有 呂重瑩 等人，而上訴人公司之代表人則為李思頤，在客觀上尚難認上訴人公司與西瓜寮開發股份有限公司具有法人格之同一性。另被上訴人復未提出其他證據資料足認西瓜寮開發股份有限公司與上訴人公司間另有依勞動基準法第20條規定於事業單位改組或轉讓時，商定留用勞工之情形。是被上訴人主張上訴人公司應承認其在西瓜寮開發股份有限公司任職之工作年資云云，即嫌無憑。據此，被上訴人在上訴人公司任職之起始日應為98年2月12日甚明。
(三)上訴人公司於100年7月11日發佈公告以被上訴人涉有重大過失，對公司造成損害，而於100年7月31日終止兩造間勞動契約云云，其終止為不合法：
1、上訴人公司主張被上訴人於100年7月8日凌晨與周伯彥同組從事「集金海輪」之帶解纜工作，執行工作時與「集金海輪」船員發生口角，且有口出穢言(爆粗口)等情，雖為被上訴人所否認，並以上情抗辯。然依證人 劉義琪 於原審101年4月17日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「……我是兩天輪一次班，我會先到公司，依公司的排定工作進場施作，通常我們是兩人一組，從事一艘船舶的纜繩工作，其中一個人為司機……，原告與周伯彥是常態性的同一組，他們兩人一組……，我在公司看到公告的時候，當時原告也有來公司……，原告曾經在公司把一些裝備交給我，要我幫他繳回公司……。印象中傅啟武(被告訴訟代理人)有請我告訴原告，叫原告把通行證繳回去……。原告後來有在公司把設備繳給我，並說通行證過幾天再繳回。原告在繳完裝備之後，隔了一段時間，曾經告訴過我爆粗口的又不只他一個人。原告當時是告訴說『爆粗口的又不只我一人』……，原告確實有跟我說爆粗口的不只他一個人……。」等語明確(參見原審卷第179頁背面及第180頁正面)。
另依上訴人在原審提出周伯彥出具之切結書稱：「本人周伯彥於100年7月8日與同組趙榮科從事集金海輪進港作業時，因該工作進行不順遂，一時情急我兩人先後口無遮攔，引發對方船員不悅，致而使公司受損，雖本人為駕駛，並無與船員正面衝突，仍願意接受公司處分，……。」等語(參見原審卷第101頁正面)。足見被上訴人於100年7月8日與周伯彥同組從事「集金海輪」之帶解纜工作時，確有與「集金海輪」船員發生口角，及口出穢言之情事。至被上訴人主張上訴人訴訟代理人教唆證人偽證或逼迫員工簽切結書云云，被上訴人就上揭有利於己事實並未舉證以實其說，被上訴人此部分主張即難遽信。
2、又勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，或違反勞動契約或工作規則，情節重大者。或故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者，雇主得不經預告終止契約，固為勞動基準法第12條第1項第2款、第4款及第5款所明定。惟該條各款所定雇主得不經預告終止勞動契約且毋須發給資遣費之情形，乃屬於懲戒性質，而現今勞工法之立法精神多著重於保護勞工權益、照顧勞工生活，是雇主僅得於勞工之不當行為「完全該當」該條文規定之要件時，始得援引該條文之規定而不經預告終止勞動契約，如此方符合保障勞工之精神。另以勞工違反勞動契約或工作規則為由而不經預告而終止勞動契約者，仍應受「情節重大」之限制。又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之(參見最高法院97年度台上字第825號判決意旨)。是依社會通念並非情節重大，且參照個案具體狀況，為其他懲戒處分如警告、申誡、記過等即可達到維護工作場所之紀律，防止類似事件再度發生時，即可期待雇主僅為其他較輕微之處分，而非逕行解僱勞工。準此，被上訴人固有上訴人指稱於100年7月8日凌晨與周伯彥同組從事「集金海輪」之帶解纜工作時，因細故與「集金海輪」之船員發生口角，並口出穢言之情事，已如前述，而「集金海輪」之船員並非上訴人公司之其他勞工，亦非被上訴人之雇主、雇主家屬、雇主代理人，則被上訴人縱令有上開「爆粗口」之情事，亦難認被上訴人所為已符合勞動基準法第12條第2款規定之要件。況上訴人公司亦自承並未針對員工在工作上不當行為部分制定有關懲戒之工作規章，即已難期被上訴人主觀上對口出穢言乙事將致遭受解僱之最嚴厲處分有所認知，且兩造於成立勞動契約時並未就此部分有何協議存在。復相較於上訴人公司其他有類似行為之人即訴外人周伯彥、楊朝全等人並未一律遭受解僱之處分，仍在上訴人公司繼續任職(參見原審卷第37頁、第101頁)。從而，被上訴人於上揭時、地與「集金海輪」船員發生口角及口出穢言之情事，在客觀上應屬偶發事件，其情節尚非重大至非予以解僱不足以懲戒勞工之違規行為。是上訴人公司於100年7月11日發布公告對被上訴人所為將於100年7月31日終止勞動契約之意思表示，亦與勞動基準法第12條第4款規定之要件不合，即上訴人公司所為上揭終止兩造間勞動契約為不合法，不生終止之效力。
3、上訴人公司訴訟代理人傅啟武指稱被上訴人於上揭時間遭革職後，於100年8月13日返回上訴人公司竊取工程帽1頂，並據此提出刑事竊盜告訴云云。然為被上訴人所否認，而證人劉義琪亦於同上言詞辯論期日到庭證稱被上訴人確有繳回工程帽及背心，而未及時告知傅啟武等語屬實(參見原審卷第180頁正面)，且被上訴人涉犯竊盜罪嫌部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第21286號為不起訴處分，並經確定，有該不起訴處分書可憑，則上訴人公司訴訟代理人傅啟武此部分指訴顯係子虛烏有，要與事實不符。況上訴人公司訴訟代理人傅啟武指稱被上訴人竊盜之時點為100年8月13日，係上訴人公司發布公告及終止兩造間勞動契約之後，故上揭情事應與上訴人主張解僱被上訴人之事由無涉，附此說明。
(四)兩造間勞動契約應於本件起訴狀繕本送達上訴人公司之日即100年10月20日發生合法終止之效力：
1、依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者；勞工得不經預告終止契約。本件上訴人公司於100年7月11日以發布公告方式通知被上訴人自100年7月31日起終止兩造間勞動契約為不合法，已如前述，則兩造間勞動契約仍然繼續存在，但上訴人公司拒絕被上訴人繼續工作，要求證人劉義琪轉告被上訴人應繳回商港人員定期通行證及公司裝備等物之同時，卻未主動依兩造間勞動契約於100年8月5日將被上訴人應領100年7月份薪資直接匯入被上訴人之薪資帳戶(參見原審卷第47頁正面)，而遲至原審法院審理中之100年12月20日始行給付薪資10036元，此有上訴人提出台中商業銀行無摺存款存入通知聯可證(參見原審卷第126頁)，可見上訴人確有前揭勞動基準法第14條第1項第5款不依勞動契約給付工作報酬之情事甚明。另依上訴人公司於100年7月11日發布公告內容表示於100年7月31日終止兩造間勞動契約云云，但上訴人公司竟於該期限屆至前即發布公告之翌日即100年7月12日逕行將被上訴人之勞工保險辦理退保(參見原審卷第54頁背面)，致使被上訴人之勞工保險於兩造間勞動契約終止前無端中斷，致生損害被上訴人之勞工保險權益。據此可知，上訴人公司顯有違反勞動契約、勞動基準法及勞工保險條例等勞工法令之情事，致生損害於被上訴人，則被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，於100年10月12日提起本件訴訟時主張以起訴狀繕本送達上訴人公司時作為終止兩造間勞動契約之意思表示(參見原審卷第5頁倒數第8行)，其中就依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約部分，因已逾越同條第2項規定之30日除斥期間而不合法外，另就同條第1項第5款規定之事由，被上訴人所為終止勞動契約之意思表示既於100年10月20日到達上訴人公司(有卷附送達證書1紙可證，參見原審卷第19頁)，自發生合法終止之效力。至原審判決固認定被上訴人於100年8月16日申請勞資爭議調解，要求上訴人給付資遣費乙事，應認被上訴人已對上訴人公司為終止勞動契約之意思表示云云。然被上訴人於100年8月16日申請勞資爭議協調時請求上訴人公司給付資遣費之同時或之前，並未曾對上訴人公司為終止兩造間勞動契約之意思表示，而兩造間勞動契約既未合法終止，何來請求資遣費？是原審判決逕認被上訴人請求資遣費即屬已對上訴人公司為終止勞動契約之意思表示，容有誤會，
2、上訴人雖抗辯稱被上訴人曾對證人劉義琪表示：「不做了！通行證過兩天繳回。」，即兀自離職云云。惟為被上訴人所否認，而證人劉義琪於原審同上言詞辯論期日到庭結證稱：「……原告並沒有委託我向被告公司傳達他不做了的意思。公司也只有要我告訴原告把裝備繳回來這件事，並沒有委託我處理其他的事情……」、「原告是有把裝備交給我，但是他並沒有口頭告訴我說他不做了。至於他把裝備交給我繳回公司的原因是什麼，原告並沒有告訴我。我個人主觀上的認知原告把裝備繳回來，應該是不做的意思」等語屬實(參見原審卷第180頁、第181頁)。是依證人劉義琪上開證言，被上訴人並未向證人劉義琪表示「不做了」之表示，僅係依證人劉義琪之告知而將裝備繳回，而被上訴人繳回裝備之行為，乃係應上訴人公司之要求而為，尚難遽認被上訴人主觀上有自請離職之意思。故上訴人公司此部分抗辯，委無可取。
(五)被上訴人得請求上訴人公司給付資遣費，其金額為38750元：
1、依勞動基準法第17條準用第14條第3項規定，勞工依第14條終止勞動契約者，雇主應發給勞工資遣費。又依勞工退休金條例第12條規定，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。另所謂平均工資，依勞動基準法第2條第4款規定，係指「計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。」故依前述，被上訴人自98年2月12日起受僱於上訴人公司，迄至100年10月20日勞動契約終止日為止，其工作年資為2年8個月又9天，而自勞動契約終止日即100年10月20日回溯6個月為100年4月21日，但被上訴人實際於100年7月11日即自行離職，未再返回上訴人公司繼續工作，是被上訴人於上開6個月期間之實際工作期間為100年4月21日至100年7月11日，尚未滿3個月，而依被上訴人提出其薪資轉帳存摺往來明細資料所示，100年4、5、6、7月份薪資扣除勞健保費用實領金額為30281元、29481元、30438元、10036元(參見原審卷第15頁、第126頁)，若加計勞健保費用1169元(因上訴人公司在本件訴訟拒不提出被上訴人之實際薪資明細，故本院逕以99年4月份薪資表記載之勞健保費用1169元計算，參見原審卷第91頁)，故被上訴人於100年4、5、6、7月份薪資依序為31450元、30650元、31607元、11205元，但因上開6個月期間之起算日為100年4月21日，實際為10日，故100年4月份薪資應為10483元(計算式：31450×10/30＝10483，元以下四捨五入，下同)，從而上開期間之工資總額為83945元(計算式：10483＋30650＋31607＋11205＝83945)，該期間之總日數為82日(計算式：10＋31＋30＋11＝82)，故被上訴人之日平均工資為1024元(計算式：83945÷82＝1024)，換算月平均工資為30720元(計算式：1024×30＝30720)。再依前揭勞工退休金條例第12條第1項規定，被上訴人之工作年資為2年8個月又9天，換算得請領之資遣費為1.345個月平均工資(即9天為0.3個月，8.3個月為0.69年，2.69×0.5＝1.345)，其金額應為41318元(計算式：30720×1.345＝41318)。
惟原審判決僅准許38750元，而被上訴人就原審判決不利部分並未提起上訴，本院自不得逾越原審判決准許金額再命上訴人公司給付，否則即有訴外裁判之違法，故被上訴人得請求上訴人公司給付之資遣費仍以原審判決准許之38750元為準。
2、至上訴人公司抗辯稱被上訴人之每月薪資僅17880元，超出部分為被上訴人依上訴人公司與太富有限公司共同調度排班，而由太富有限公司給付予被上訴人云云。惟被上訴人係受僱於上訴人公司，並非太富有限公司之員工，即使上訴人公司與太富有限公司間確有共同調度員工排班之約定，但此屬上訴人公司與太富有限公司間之問題，對被上訴人並無拘束力，即仍應認被上訴人係依上訴人公司之指示從事工作，其所得報酬仍應為上訴人公司所發放，至於太富有限公司在會計帳目上所為該部分勞務支出或扣繳憑單製發，應屬上訴人公司與太富有限公司間之收支約定事宜，與被上訴人無涉。況依原審卷第126頁之2紙台中商業銀行無摺存款存入通知聯，分別為上訴人公司及太富有限公司之存款單據，但其上筆跡依肉眼觀察顯係出於同1人之手，可見上訴人公司與太富有限公司應係「2家公司、同1套人馬」方式運作，否則應不至於不同日期之存款單據均由同1人填寫，益見上訴人公司與太富有限公司間之關係密切。是上訴人公司此部分抗辯不足採信。
(六)上訴人公司應為被上訴人補提撥勞工退休金差額至勞工保險局專戶之金額應為18289元：
1、依勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」同條例第14條規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6(第1項)。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之(第2項)。勞工得在其每月工資百分之6範圍內，自願另行提繳退休金。勞工自願提繳部分，得自當年度個人綜合所得總額中全數扣除(第3項)。依第7條第2項規定自願提繳退休金者，依前3項之規定辦理(第4項)。」同條例第15條第1項規定：「於同一雇主或依第7條第2項、第14條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整時，雇主應於當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效(第1項)。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效(第2項)。第1項之提繳率，計算至百分率小數點第1位為限(第3項)。」同條例第16條前段規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。」同條例第31條亦規定：
「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償(第1項)。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅(第2項)」。據此可知，雇主應按月為勞工提繳退休金，其提繳率至少為每月工資百分之6，且應直接存入勞工保險局設立之勞工退休金專戶，倘雇主違反按月足額提繳勞工退休金之義務，致勞工受有損害者，勞工自得請求雇主補提繳勞工退休金或賠償所受損害，先予說明。
2、又依被上訴人在原審提出上訴人公司為被上訴人投保勞工保險之月投保薪資及提撥退休金之金額等資料(參見原審卷第89頁)，其上記載被上訴人自98年2月12日起之月投保薪資為17280元，提撥勞工退休金為每月1037元，自100年1月1日起月投保薪資調整為17880元，提撥勞工退休金為每月1073元各情，此為兩造一致不爭執，惟依被上訴人提出98年2月份薪資表(參見原審卷第72頁正面)，其上記載被上訴人應領薪資為20980元，另98年5月份薪資表(參見原審卷第73頁正面)，其上記載被上訴人應領薪資為33150元，另99年4月份薪資表(參見原審卷第72頁背面)，其上記載被上訴人應領薪資為30050元，再依被上訴人提出99年10月至100年7月薪資轉帳之實領薪資依序為28531元、29031元、29681元、29038元、29988元、29331元、30281元、29481元、10036元(參見原審卷第15頁)，若加計勞健保費用1169元，則上開期間應領薪資依序為29700元、30200元、30850元、30207元、31157元、30500元、31450元、30650元、11205元。是參照前開勞工退休金條例第15條規定及99年12月14日、100年12月8日修正前勞工退休金月提繳分級表記載，被上訴人自98年2月份起至98年8月份之月提繳工資應為21000元，提繳金額為1260元；自98年9月1日起至99年2月底止之月提繳工資應為33300元，提繳金額為1998元；自99年3月1日起至100年2月底止之月提繳工資應為33300元，提繳金額為1998元；自100年3月1日起至100年7月份離職止之月提繳工資應為31800元，提繳金額為1908元。準此，被上訴人自98年2月12日起至100年7月11日實際離職止之任職期間，上訴人公司應為被上訴人提繳勞工退休金數額為54324元(計算式：1260×7＝8820，1998×18＝35964，1908×5＝9540；8820＋35964＋9540＝54324)，但上訴人公司僅為被上訴人提繳31362元(計算式：1037×23＝23851，1073×7＝7511；23851＋7511＝31362)，2者差額為22962元(計算式：00000000000＝22962)，亦即上訴人公司應為被上訴人補提繳勞工退休金差額22962元至被上訴人設在勞工保險局專戶。
然原審判決僅准許18289元，而被上訴人就原審判決不利部分並未提起上訴，本院自不得逾越原審判決准許金額再命上訴人公司給付，否則即有訴外裁判之違法，故被上訴人得請求上訴人公司給付之資遣費仍以原審判決准許之18289元為準。
(七)上訴人公司應發給被上訴人非自願離職證明書：依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」而被上訴人係依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約，已如前述，則被上訴人自上訴人公司離職既屬非自願離職，其請求上訴人公司發給非自願離職證明書，即無不合，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人縱令於100年7月11日凌晨與周伯彥同組從事「集金海輪」船舶之帶解纜工作時確有爆粗口之情事，而上訴人公司於同日發布公告解僱被上訴人，並於000年0月00日生效，顯然逾越比例原則，自不生合法終止勞動契約之效力。又上訴人公司確有不依勞動契約給付100年7月份工作報酬之情事，經被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，並以本件起訴狀繕本送達上訴人公司之日即100年10月20日作為終止勞動契約之意思表示，故兩造間勞動契約應認於100年10月20日發生合法終止之效力。從而，被上訴人依據勞工退休金條例第12條及第31條等規定請求上訴人公司給付資遣費及補提繳勞工退休金至被上訴人設在勞工保險局之專戶，其中資遣費於41318元、補提繳勞工退休金於22962元等範圍內，及請求上訴人公司發給非自願離職證明書，洵屬正當，應予准許。原審判決固基於同一法律上之理由，判命上訴人公司應給付資遣費38750元、補提繳勞工退休金差額18289元及開立非自願離職證明書等，其中就給付資遣費38750元及補提繳勞工退休金差額18289元部分，原審判決關於月平均工資之計算及補提撥勞工退休金之每月薪資之認定等，均有未洽，原應由本院就上開2部分予以廢棄改判，惟被上訴人就原審判決對其不利部分並未聲明不服，本院自不得將上開2部分廢棄改判命上訴人公司再為給付，否則即有訴外裁判之違法，故就被上訴人得請求給付之資遣費及補提繳勞工退休金差額仍分別以38750元、18289元為限。另原審判決命上訴人公司開立非自願離職證明書予被上訴人乙節，核無違誤。上訴意旨指摘原審判決全部為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中華民國101年11月9日
民事第三庭審判長法官陳宗賢
法官柯雅惠法官林金灶以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國101年11月9日
書記官蕭榮峰