裁判字號：臺灣臺北地方法院96年勞訴字第179號民事判決
裁判日期：民國97年09月05日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度勞訴字第179號原告甲○○○訴訟代理人 周燦雄 律師複代理人 蔡炳楠 律師被告聯發國際餐飲事業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李家源
李文中 律師 曾毖嘉 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國97年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國九十六年六月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣陸萬元，及各月未付金額，自次月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項所命給付，就本判決確定前清償期已屆至部分，於原告以新臺幣捌拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張被告於民國96年初，鑑於原告之餐飲專業及高知名度，乃邀請原告指導其所經營之「昭和咖哩」事業體，兩造遂於96年2月1日簽訂「委任暨經紀代理合約書」，約定合約有效期間自96年2月1日起至99年1月31日止，共計3年，被告應按月給付原告基本報酬新臺幣（下同）6萬元。嗣兩造合作後，原告竭盡所能協助被告經營、推展、改善「昭和咖哩」連鎖店相關業務。詎被告於營業蒸蒸日上步上軌道之際，不願再依約支付報酬，竟謊稱原告未依約完成咖哩便當之開發與製作，並誣指原告竊取公司食材，以此等不實之指控，自96年5月31日起片面終止與原告之契約。由於原告為被告服勞務，與一般員工無異，每日須從上午10時工作至晚間8時，負責店內便當開發與製作，並有接受懲戒或制裁之義務，兩造間實具有適用勞動基準法（下稱勞基法）之勞動契約關係；被告雖辯稱因原告於96年4月29日遲延交付客戶午餐便當70份，另於96年5月26日、27日、29日各偷竊被告店內之便當，及96年5月份上班遲到共計465分鐘，有違反工作規則情節重大情形，故其得依勞基法第12條第1項第
4款規定終止原告之勞動契約云云。惟遲延交付客戶便當，係因被告之送貨員工延誤送貨時間所致，並非原告製作便當有所延宕。而被告就此事件已對原告為記一大過並扣薪1,00
0元之處分，亦不得對同一事件再為懲戒解僱。況被告以此事由解僱原告，亦已逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間。又原告及其他員工每日均須一早工作至晚間8時，加上打烊後之收拾，常須忙至晚間10時始得休息，當時被告之董事長特別助理 王誠偉 因見員工整日工作身心俱疲，為感謝員工辛勞，遂同意員工將剩餘未銷售之便當帶回，作為晚餐，以免丟棄浪費。被告明知此事，但為達目的，竟扭曲誣控原告，實不足取；至原告於96年5月份之遲到時間，則為被告片面所計算，縱認屬實，亦非情節重大。是被告以上開情由終止原告之勞動契約，於法不合，其終止自不生效力，兩造間僱傭關係自屬繼續存在。又被告除終止原告之勞動契約，更要求原告辦理交接，顯已拒絕原告提供勞務，依民法第
487條前段規定，原告亦得請求被告給付約定之基本報酬。為此，依兩造間勞動契約之法律關係提起本訴，聲明請求：
㈠確認原告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應自96年6月1日起至原告復職之日止，按月給付原告6萬元，及自次月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行等情。
二、被告則辯稱原告於96年1月初至被告所營「昭和咖哩」餐廳擔任主廚，薪資原為每月55,000元（含底薪53,200元及補助餐費津貼1,800元）。嗣兩造於96年2月1日另行簽訂「委任暨經紀代理合約書」，約定委任事項為「⒈依據甲方（即被告）所訂定之營運目標，協助甲方經營並改善昭和咖哩各店之營運績效。⒉依據甲方所訂定之推展目標，協助甲方推展昭和咖哩連鎖加盟業務及展店等相關事宜。⒊依據甲方之指示辦理昭和咖哩各店之教育訓練及烹飪技術移轉等相關事宜」，並就原告擔任昭和咖哩餐廳主廚之薪資，調升為每月60,000元。是兩造間之契約，可分為原告受僱擔任主廚部分之僱傭關係，及原告受任處理上述約定委任事項之委任關係。而原告依前開僱傭關係，應依被告要求及客戶所需完成產品之研發與製作，孰料原告於96年4月29日竟疏於職務，未即時完成被告客戶 夏朵 英語70份牛肉咖哩餐盒之製作，使被告喪失客戶信賴，亦嚴重損害被告商譽。且原告於任職期間出勤狀況不佳，96年5月份遲到時數高達465分鐘。另被告於96年5月30日調閱5月份監視錄影帶，發現原告於同年5月26日、27日、29日，下班時私下將昭和咖哩餐廳之食材及便當打包數份帶走，而侵占被告公司財物。此外原告依系爭委任合約，應積極協助被告建構昭和咖哩餐廳之廚房制度、建立形象招來生意、提升餐聽營運績效及提出展店計畫，惟原告就前開委任事項完全未予進行，亦未曾提出任何改善營運績效或展店之企劃方案，導致被告自96年1月起至同年5月間，營業淨損達1,050,326元，昭和咖哩餐廳並因此於同年8月9日結束營業。原告既有前述違反勞動契約及工作規則之事實，且情節重大，致被告喪失對原告完成委任事務之信賴，自得依勞基法第12條第1項第4款，民法第489第1項、第549條規定，終止原告之僱傭及委任契約。是被告於96年5月30日對原告為終止契約之意思表示，於法並無不合，自已生終止之效力。兩造間之僱傭及委任契約經終止後，原告即無請求被告續付薪資之理由。是原告提起本訴所為之請求，均無理由。爰聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，並願供擔保，請准免為假執行等語。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於96年1月間起，受僱於被告，擔任被告所營「昭和咖哩」餐廳主廚，每月工資6萬元。
㈡兩造於同年2月1日簽訂「委任暨經紀代理合約書」，約定原告應：
1.依據被告所訂定之營運目標，協助被告經營並改善昭和咖哩各店之營運績效。
2.依據被告所訂定之推展目標，協助被告推展昭和咖哩連鎖加盟業務及展店等相關事宜。
3.依據被告之指示辦理昭和咖哩各店之教育訓練及烹飪技術移轉等相關事宜。
㈢原告受僱於被告期間，因96年4月29日所負責製作之70份咖
哩便當，未及時送至被告客戶指定處所，經被告為記1大過並扣薪1,000元之懲戒處分。
㈣原告有於96年5月26日、27日、29日下班時，自被告所營昭和咖哩餐廳帶走便當。
㈤被告於96年5月31日終止兩造間全部勞務契約之意思表示。
四、本件爭點：㈠兩造間之勞務契約性質為何？㈡被告於96年5月30日片面終止兩造間全部勞務契約，是否生
終止之效力？
五、經查：㈠關於兩造間勞務契約之性質部分：
1.原告主張兩造間之勞務契約，為適用勞基法之勞動契約，雖為被告所否認，並辯稱被告僱用原告擔任主廚部分，兩造間為僱傭契約；被告委由原告處理上述委任事項部分，兩造間則為委任契約等語。
2.惟按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」，「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬」，「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，勞基法第2條第1款、第3款、第6款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有委任性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年度臺上字第1301號判決意旨參照）。
3.經查，依原告所提出為被告不爭執真正之兩造所簽「委任暨經紀代理合約書」第二條㈡1.「每月基本報酬：新臺幣陸萬元（不含稅），按月給付」、第四條：「乙方（即原告）承諾應無條件配合甲方（即被告）對於工作時間之指示、安排及需求」、第五條㈠：「乙方每月之休假日數為4天，悉依甲方排定之日期為準，如乙方因故無法於甲方排定之日期休假時，除取得甲方書面同意外，不得調整至他日」等約定，及被告前以原告於96年4月29日遲延製作便當，即對原告為記1大過並扣薪1,000元之懲戒處分等情，可知原告對被告提供勞務，無論勞務之結果為何，均按月獲取固定之報酬，且提供勞務之時間、方式及內容，均須受被告之支配、監督，如有不符被告之指示，並應受被告之懲處。準此，兩造間之勞務契約，縱兼有被告所指之委任性質，依前項說明，亦應認係勞動契約。是原告主張兩造間之勞務契約，為適用勞基法之勞動契約，洵無不合。被告前詞所辯，則有未洽。
㈡關於被告在96年5月30日片面終止兩造間全部勞務契約，是否生終止效力部分：
被告雖以⑴原告於96年4月29日疏於職務，未即時完成被告客戶夏朵英語70份牛肉咖哩餐盒之製作，使被告喪失客戶信賴，商譽嚴重受損；⑵原告任職期間出勤狀況不佳，96年5月份遲到時數高達465分鐘；⑶原告於96年5月26日、27日、29日，下班時私下將昭和咖哩餐廳之食材及便當打包數份帶走，侵占被告公司財物；⑷原告約定之委任事項完全未予進行，亦未曾提出任何改善營運績效或展店之企劃方案，導致被告自96年1月起至同年5月間，營業淨損達1,050,326元，昭和咖哩餐廳並因此於同年8月9日結束營業等情由，依勞基法第12條第1項第4款、民法第489條第1項、第54
9條規定，終止原告之勞動契約。惟為原告所否認，經查：⑴兩造間之勞務契約係適用勞基法之勞動契約，既如前述，
則被告欲片面終止原告之勞動契約，即應受勞基法之規範，自無從再依民法第489第1項、第549條規定為之。
⑵而勞基法第第12條第1項第4款規定違反勞動契約或工作
規則，情節重大，雇主得不經預告，終止勞動契約之規定，所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。是勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。
⑶原告負責被告所營昭和咖哩店之便當製作，於96年4月29
日，未即時將所製作之便當送至被告客戶指定之處所，為原告所不否認。雖原告並未舉證證明該遲誤交付便當事件，係非可歸責於自己之事由所致。惟縱認原告此次執行職務有所疏失，然以該次交易之客戶僅有一人，訂購便當數量亦僅70份，對被告營收、商譽之影響，尚屬有限。而依被告所提出之原告96年1月至5月份薪資明細表所載，原告除上述事件外，前後並無另因執行職務犯有疏失致受被告懲處之情事。可見原告就上述事件之發生，尚屬偶然單一之初犯，且並無事證證明原告係故意為之，亦可認原告應係過失所致。則原告雖有違反其勞動契約所應盡之注意義務，亦難認已達不能期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其勞動關係之程度，揆諸前揭說明，即不能認原告之職務疏失符合勞基法第12條第1項第4款所定情節重大之要件。
⑷而被告指稱原告於96年5月份上班遲到時間計達465分鐘
一節，固與其提出為原告不爭執真正之原告96年5月份上班打卡紀錄所示相符。惟本院依職權調取被告訴請偵辦原告侵占食材罪嫌之臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第16733號偵查卷宗，核閱其內所附，由被告董事長特別助理 王偉誠 手寫之便條，依其上所載「一、準時到（每個員工， 千田 自主）．．．五、千田是店長．．．時間自主管理」之文義，可知原告到班之時間，得自主決定，係經被告董事長特別助理所允許。而被告陳稱王誠偉係被告公司之店長，原告應對王誠偉負責等語（見本院97年6月10日言詞辯論筆錄。則原告於96年5月份之上班時間，縱有如上開打卡紀錄所顯示遲到465分鐘之情形，亦難認有違其工作規則或勞動契約。
⑸至於原告雖有於96年5月26日、27日、29日下班時，各自
被告所營昭和咖哩餐廳帶走便當之事實，惟被告就此事實前向臺灣臺北地方法院檢察署告發原告涉嫌侵占，業經該檢察署及臺灣高等法院檢察署以「聲請人（即本件被告）固謂該公司就食材及成品之控管，包括進貨、報銷等程序均應照公司之規定，不得任由各分店員工攜回公司食材私自食用，然聲請人於原審中並未能提出該公司所制訂之具體規定以實其說，且依聲請人公司於原審庭呈附卷之該公司與被告（即本件原告）所簽訂之委任暨經代理合約書觀之，其中聲請人公司亦未對被告作有關此部分之要求與限制，斟酌被告庭呈附卷由公司特助王誠偉所書立之店長掌理事項便條影本一紙中，明確載明被告係店長，負責所有管理業務，則就店內食材之運用等情，被告即非顯然無自主管理之權，準此，即便被告就公司是否應提供餐飲以取代餐費津貼與公司在認知上有所差距，亦難執此遽認被告有不法所有之意圖。又依卷附員工薪資明細表影本觀之，被告96年1月份之薪資包括底薪53200元，餐費津貼1800元，合計55000元，其餘員工 黃秀娟 、 利詩韻 等亦均有餐費津貼，而同年2月至5月，其餘員工之餐費均仍有發給，惟被告個人之餐費則均未再發給；另依告訴人公司所提供之簽呈影本所載，被告之薪資結構為本薪加上餐費1800元，若與前開該店96年2至5月之員工薪資表對照以觀，足認苟非告訴人對被告係以提供餐飲取代原來發給之餐費津貼，實不至於單獨取消被告一人之餐費津貼，而同時保留其他員工之同類津貼，是被告所辯渠係基於是項認知而取用店內之便當，主觀上並未有侵佔之意圖等情，尚非無據」為由，予原告不起訴處分確定。此有原告所提出之上開處分書附卷可稽。經核上開處分書所載各節，均與該案卷內所附證據相符，此經本院調取上開卷證查閱無誤。且其所為不起訴處分之理由，亦與經驗法則、論理法則無違，殊值贊同。是原告於前揭時日自被告所營咖哩餐廳帶回便當食材之行為，難謂非屬其本於主管店中事務之職權，所為食材處理之行為。則被告指原告此行為有違勞動契約或工作規則且情節重大云云，自不足採。
⑹此外，被告雖稱原告就約定之委任事項完全未予進行，亦
未提出任何改善營運績效或展店之企劃方案，導致被告自96年1月起至同年5月間，營業淨損達1,050,326元，昭和咖哩餐廳並因此於同年8月9日結束營業云云。惟依兩造所訂「委任暨經紀代理合約書」所載，原告係應依據被告所訂定之營運目標、推展目標，協助被告經營、改善昭和咖哩各店之營運績效，及推展昭和咖哩連鎖加盟業務及展店事務。然被告並未提出其已就昭和咖哩各店之營運績效及連鎖加盟暨展店事務，訂定「營運目標」或「推展目標」之證據，則其自難要求原告依該目標進行「協助」之行為。是被告以此情由認原告有違勞動契約，亦無可取。⑺綜上所述，被告指稱原告有上述違反勞動契約及工作規則
且情節重大之事實，尚不足採信。則被告於96年5月30日片面終止原告之勞動契約，即與勞基法第12條第1項第4款規定不相符合，自不生終止之效力。
六、被告片面終止原告之勞動契約既不生終止之效力，原告據以訴請確認兩造間之僱傭契約繼續存在，自無不合。又被告向原告為終止之意思表示後，即未再支付原告約定之薪資，且發函要求原告辦理交接，此有原告所提出為被告不爭執真正之存證信函附卷可稽，可認被告亦有拒絕原告提供勞務之事實。則依民法487條前段：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」之規定，原告自得一併請求被告給付至其復職之日止之約定薪資。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。被告自96年6月1日起，即未依約按月給付原告薪資，則原告依上開規定請求被告加付遲延利息，即無不合。
七、從而，原告提起本訴，求為如其聲明所示之判決，為有理由，應予准許。
八、本判決主文第二項所命被告給付部分，兩造 陳明 願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核於法尚無不合。又上開主文所命給付，雖有部分在判決時履行期尚未屆至，惟在判決確定前仍有屆清償期之可能，爰予酌定相當擔保金額，准為如主文第四項所示之附條件假執行及免假執行之宣告。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，第39
0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國97年9月5日
勞工法庭法官黃明發以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年9月5日
書記官陳怡如