裁判字號：最高法院95年台上字第7207號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七二○七號上訴人甲○○選任辯護人 沈炎平 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年二月二十五日第二審判決（九十一年度上訴字第一四一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七六八二號、九十年度偵字第一四九一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及連續轉讓第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖營利之犯意，於民國八十七年五月上旬至同月二十一日即毒品危害防制條例生效施行之前，在台中縣豐原市○○路附近之百姓公廟，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣化學合成麻醉藥品安非他命一包（約可施用十餘次）予 劉志宏 ，以賺取差價。嗣於毒品危害防制條例生效施行之後，另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於八十八年六月間某日之下午五時許，及翌日之下午五時許，先後二次在台中縣豐原市總督戲院門口，連續轉讓均約○．四公克之第一級毒品海洛因予 陳松益 。嗣警方持搜索票，於八十九年十月二十三日下午四時四十分許，至台中縣豐原市○○路○○○巷○○○弄○號上訴人租住處執行搜索後（該次搜索與本件犯罪無關），經檢察官指揮警方人員依據上訴人所使用電話之通聯紀錄進行過濾比對（未上線監聽），並就有毒品前科之受話人予以訪談，依據劉志宏、陳松益之供述，始查獲上訴人販賣安非他命予劉志宏，及轉讓海洛因給陳松益等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，依行為時法改判論處上訴人（非法）販賣化學合成麻醉藥品罪刑；另維持第一審論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪及毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，分別以所販賣、轉讓者確係化學合成麻醉藥品、第一級毒品為成立要件，而是否確實屬於化學合成麻醉藥品、第一級毒品，應依證據證明之。原判決認定，上訴人於八十七年五月上旬至同月二十一日之前，在台中縣豐原市○○路附近之百姓公廟，以二千元之價格，非法販賣安非他命一包予劉志宏。另於八十八年六月間，先後二次在台中縣豐原市總督戲院門口，連續轉讓均約○．四公克之海洛因給陳松益。因認上訴人係犯行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪及毒品危害防制條例第八條第一項之連續轉讓第一級毒品罪。但原判決並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定，得以證明上訴人所販賣、轉讓之物品，確為化學合成麻醉藥品、第一級毒品（例如經由扣得之證物檢驗出化學合成麻醉藥品、第一級毒品成分；或經由施用者之尿液檢驗出化學合成麻醉藥品、第一級毒品反應），即逕論以非法販賣化學合成麻醉藥品罪及轉讓第一級毒品罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件原判決認定，上訴人於八十七年五月間販賣安非他命予劉志宏，及於八十八年六月間轉讓海洛因給陳松益。但係至八十九年十月二十三日以後，檢察官始指揮警方人員依據上訴人所使用電話之通聯紀錄（未實施監聽）進行過濾比對，並就有毒品前科之受話人予以訪談，依劉志宏、陳松益之供述，始查獲上訴人販賣安非他命予劉志宏，及轉讓海洛因給陳松益。惟上訴人已否認上情，並請求調閱通聯紀錄，以查證劉志宏、陳松益之供述，是否確與事實相符（見原審卷第二十九頁、第五十三頁）。原判決雖以：本件係警員依據上訴人之通聯紀錄，追查出劉志宏、陳松益曾與上訴人有電話通聯，因而追查到劉志宏、陳松益，已據承辦警員 楊志源 陳明 在卷，並有台灣台中地方法院檢察署之覆函可查（見原判決第六頁第六行至第十行、第九頁第二行至第六行），認為上訴人確有前揭犯行。惟依卷內資料，證人即承辦警員楊志源係證述：「這是檢察官主動偵查，我們依據檢察官所發交的通話紀錄清查，……所以追查到劉志宏、陳松益，……我曾向檢察官查詢過（通聯紀錄的下落），檢察官說通聯紀錄不知放在那裡」。嗣原審乃向台灣台中地方法院檢察署查證，據函覆：「經詢問台中港務警察局刑事科小隊長 劉宏淡 ，據稱當時承辦該案時係逐一清查甲○○之通聯紀錄，並就有煙毒前科之受話人一一訪談製作筆錄，並無上線監聽」（見原審卷第五十二頁、第五十三頁、第六十一頁、第六十七頁）。如均不虛，依前揭事證顯示，台灣台中地方法院檢察署之承辦檢察官及承辦本案之警員楊志源，於法院調查證據時似均未提出該項通聯紀錄，則上訴人與劉志宏、陳松益之間，是否確有以電話洽談買賣安非他命、轉讓海洛因之事？上訴人、劉志宏、陳松益各使用何號碼之電話？於何日期通話？警方所追查之電話號碼，與上訴人、劉志宏、陳松益所使用之電話號碼，是否相符？均屬無憑判斷。究竟實情如何？尚屬不明。而上開待證事項，復與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有究明之必要。原審未予徹查明白，即推論有該項證據，並採為不利於上訴人之認定，亦嫌速斷。㈢、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。原判決認定，上訴人連續轉讓第一級毒品予陳松益，係以陳松益在檢察官偵查中之供述為唯一證據。惟陳松益於警詢時及第一審法院之供述，均與偵查中之供述不符（警詢時、偵查中、第一審法院，三次供述均不相同）；上訴人且始終否認轉讓第一級毒品予陳松益，並於原審請求傳喚陳松益到庭對質、詰問（本件上訴第二審後，刑事訴訟法有關交互詰問之新制已經施行）。原審亦認有調查此部分證據之必要，已依法傳喚陳松益以便踐行交互詰問，但陳松益經合法傳喚後並未於審判期日到場，原審之選任辯護人復已當庭請求再予傳喚（見原審卷第二十九頁、第二二九頁、第二三五頁、第二四二頁、第二五一頁、第二五二頁、第二五五頁）。乃原審並未再予傳喚調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由予以說明（原判決僅說明不再傳喚劉志宏，見原判決第十頁第六行至第十四行），其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及連續轉讓第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。又刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，於更審時應注意新舊法之比較適用，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二日
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