裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第571號刑事判決
裁判日期：民國111年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第571號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林忠文指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14772號、111年度偵字第20409號），本院判決如下：
主文林忠文犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年壹月。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表編號3、4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林忠文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表編號4所示之門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，分別為下列犯行：
㈠ 李金庭 於民國110年11月17日13時28分許，以其持用之門號00
00000000號行動電話與林忠文持用之上揭行動電話聯絡，暗示欲以新臺幣（下同）500元向林忠文購買第二級毒品甲基安非他命1小包，林忠文應允後，即於同日13時59分許，在高雄市○○區○○○路00號之「悅誠大樓」前，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（重量約0.3公克）予李金庭，李金庭並當場交付500元予林忠文。
㈡李金庭於110年11月19日10時6分許，以其持用之上揭行動電
話與林忠文持用之上揭行動電話聯絡，暗示欲以1,000元向林忠文購買第二級毒品甲基安非他命2小包，其中100元價金先賒欠，林忠文應允後，於同日10時15分許，在前開「悅誠大樓」前，販賣第二級毒品甲基安非他命2小包（重量共約0.6公克）予李金庭，李金庭當場交付900元予林忠文，之後再交付價值100元之食物予林忠文。
嗣經員警對林忠文持用之行動電話執行通訊監察，並於111
年5月9日13時46分許，持本院核發之搜索票，搜索林忠文位於高雄市○○區○○街0號9樓之42住處，扣得附表所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之供述證據，業經檢察官、被告林忠文及辯護人同意有證據能力（見本院111年度訴字第571號卷【下稱本院卷】第62、85頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、得心證之理由㈠前開犯罪事實業據被告林忠文於警詢、偵訊及本院審理時自
白在卷（見高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第11171382900號卷【下稱警一卷】第6-9、11-12頁、臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第14772號卷【下稱偵卷】第113-115頁、本院卷第85、94頁），核與證人李金庭於警詢、偵訊之證述情節大致相符（見警一卷第107-109頁、偵卷第69-71頁），並有本院110年聲監字第000823號通訊監察書、高雄市政府警察局鼓山分局偵查隊通訊監察聽譯文表、監視器錄影畫面擷取照片及現場勘查照片在卷可佐（見警一卷第35、46-47頁、偵卷第141-197頁）。員警並於111年5月9日在被告當時位於高雄市○○區○○街0號9樓之42住所執行搜索，扣得附表編號3、4所示之物，有本院111年聲搜字第000498號搜索票、高雄市政府警察局鼓山分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表及現場扣案物照片可佐（見警一卷第15-23頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，並有證據補強，堪以認定。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。被告確有為上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命行為，已如前述，參以被告於審理中自承：我轉賣李金庭甲基安非他命時，是賺取可以自己吃的量抽出來的等語（見本院卷第94頁），堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取量差，而有牟利之意圖及事實，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告前因殺人等案件，經本院以89年重訴字第25號判處有期
徒刑20年確定，於106年11月2日假釋出監並付保護管束，於109年2月1日保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並經公訴檢察官依憑前揭判決執行情形，主張被告為累犯並提出本院89年度重訴字第25號判決及臺灣高雄地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄為證（見本院卷第101-107頁），被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。本院考量被告並未因上開案件徒刑之執行而知所警惕，仍再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，本案並無應處最低法定刑亦無刑法第59條規定得減輕之情形，且適用累犯加重規定亦無超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。⒉偵審自白減輕：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中，始終就本案各次犯行均自白不諱，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法減輕其刑。
⒊關於供出毒品上游：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告固於警詢供稱：我的毒品是向綽號「大頭」之男子購買等語（見警一卷第9頁），惟經本院向高雄市政府警察局鼓山分局函詢本件是否有因被告供出毒品來源而查獲上游「大頭」，經函覆略以：未因犯嫌林忠文之供述而查獲其毒品上游等語，有高雄市政府警察局鼓山分局111年9月2日高市警鼓分偵字第11172659900號函可稽（見本院卷第51頁)，是本件應無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
⒋刑法第59條酌減其刑部分：
辯護人固為被告之利益請求依刑法第59條予以減刑等語（見本院卷第61頁），惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查，被告並無何非販賣甲基安非他命予他人不可之正當事由，難認在客觀上足以引起一般同情，並參以被告於本案犯罪動機、手段、次數等犯罪情節，被告本案犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度大幅降低，已無情輕法重或刑罰過苛之情，實無併予適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人上開所請，尚難准許。⒌綜上，被告所犯二罪均應依累犯之規定加重其刑（其中法定
刑無期徒刑部分，依法不得加重），並均應依偵審自白之規定，減輕其刑。被告因同時有前揭刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告應知毒品對於人體身心健
康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，依法不得販賣，被告卻為圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予李金庭施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不該；審酌被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告販賣毒品之種類、對象、次數，暨參以被告自陳國小肄業之智識程度、現做清潔工、鐵工，一天收入約800、900元之經濟狀況、未婚、無小孩需扶養等一切情狀（見本院卷第95頁），分別量處如
主文第1項所示之刑。另查被告所犯上開2次販賣第二級毒品犯行，犯罪時間在110年11月17日至19日間，犯罪手法相同、犯罪時間相近、交易對象同一、交易金額非鉅，被告實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，就被告所犯如主文第1項所示之2罪定其應執行刑如主文第1項所示。
三、沒收㈠犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。
查被告於偵查及本院陳稱：扣到的夾鏈袋是之前李金庭拿給我，說要讓我分裝用，就是裝我抽出來的那些甲基安非他命，扣案的手機有用來聯絡本案使用等語（見偵卷第115頁、本院卷第63頁），且有通訊監察譯文可稽（詳如上述），堪認扣案如附表編號3、4所示之物，係供被告於販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，均宣告沒收。至被告雖於本院另改稱：扣案的夾鏈袋沒有用來分裝販賣的毒品，我買的時候本來就有夾鏈袋等語（見本院卷第63頁），誠與其前所述不符，而本院參以被告於偵查及本院陳稱：（問：賣500元安非他命給李金庭可以賺取多少？）我從裡面挖一點像一顆米粒大小自己施用。（問：賣900元安非他命可以賺取多少？）我從裡面挖一點像兩顆米粒大小自己施用。我是從中抽取出來，再把剩下的給他等語（見偵卷第114頁、本院卷第63-64頁），堪認被告自上游處購得毒品後，會先挖取部分供己施用，其餘再賣給李金庭，故認被告前於偵查時所陳扣案夾鏈袋係用於分裝抽出來的毒品等情較為可採，附此敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告於警詢、偵查及本院陳稱：李金庭（110年11月17日）以500元向我購買毒品，有交錢給我，我交毒品給他。（110年11月19日）他應該要給我1,000元，他有給我900元，欠我的100元後來拿食物給我折抵等語（見警一卷第8頁、偵卷第114頁、本院卷第94頁），是以，堪認被告2次販賣第二級毒品之販賣所得為1,500元（計算式：500＋1,000＝1,500），雖均未扣案，仍應隨依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表編號1、2所示之物，依卷內證據難認與本案被告販賣第二級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國111年10月27日
刑事第十庭審判長法官曾鈴媖
法官林怡姿
法官蔣文萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年10月27日
書記官廖佳玲附表：
編號扣案物品名稱/數量備註執行時間：111年5月9日13時46分執行處所：高雄市○○區○○街0號9樓之421甲基安非他命1包白色結晶，檢驗前淨重0.040公克、檢驗後淨重0.030公克，檢出第二級毒品甲基安非他命。（警二卷第15頁）2吸食器1組3夾鏈袋1包4IPHONE手機1支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）附錄本件論罪科刑法條：《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。