臺灣宜蘭地方法院107年度簡上字第43號民事裁定

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年簡上字第43號民事裁定

裁判日期：民國108年09月27日

裁判案由：拆除地上物等

臺灣宜蘭地方法院民事裁定107年度簡上字第43號上訴人即附帶被上訴人 吳謝金英 被上訴人即附帶上訴人 勝安宮 兼法定代理人 石錫齡 被上訴人即附帶上訴人 謝鑾子 （ 卓庚申 之繼承人）
卓正偉 （卓庚申之繼承人） 卓正雄 （卓庚申之繼承人）共同訴訟代理人 王清白 律師
賴宇宸 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國107年7月12日本院宜蘭簡易庭107年度宜簡字第115號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院裁定如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
上訴費用由上訴人負擔，附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
理由
一、按對於簡易程序第一審裁判之上訴及抗告程序，準用第三編第一章、第四編之規定；提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第436條之1第3項、第440條前段、第444條第1項分別定有明文。查原判決於民國107年7月23日送達上訴人原審之訴訟代理人 吳正喜 ，吳正喜嗣於10
7年8月8日具狀提起第二審上訴，惟上訴人於本院108年
8月12日準備程序中到庭陳稱：伊並未委任其子吳正喜為本件訴訟代理人提起訴訟，亦未於第一審訴訴終結後，委任吳正喜提起本件上訴等語，再佐以卷附上訴人所提出之民事上訴暨上訴理由狀、民事委任狀，均係由同一人書立並蓋印，而上訴人於本院上開期日到庭，則以捺印以代簽名，顯然並非親自書立前揭書狀等情，益徵上訴人前開所述情節，應堪採信為真實。準此，依上訴人前揭到庭所陳情詞，堪認上訴人自始至終無意提起訴訟及上訴，則吳正喜任憑己意以訴訟代理人之地位為上訴人提起上訴，其上訴自非合法，且屬無從補正，應予駁回。
二、次按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴，民事訴訟法第460條第
1項前段、第461條分別定有明文。申言之，附帶上訴係被上訴人於上訴人對其合法上訴後附帶提起，若上訴人之上訴不合法，附帶上訴即失其效力。查附帶上訴人係於107年7月23日收受原判決，附帶上訴人勝安宮、石錫齡於107年12月3日提起附帶上訴；原附帶上訴人卓庚申（即附帶上訴人謝鑾子、卓正偉、卓正雄之被繼承人）於108年1月14日提起附帶上訴，因已逾20日上訴期間，亦非合法之上訴，均無從依民事訴訟法第461條但書之規定，視為獨立之上訴。又本件上訴並非合法，應由本院裁定駁回上訴，已如前述，則本件被上訴人之附帶上訴即因失所附麗而失其效力，應併予駁回。
三、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為不合法，依民事訴訟法第436條之1第3項、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國108年9月27日
民事庭審判長法官蔡仁昭
法官謝昀璉法官劉致欽以上正本係照原本作成。
本件裁定不得抗告。
中華民國108年9月27日
書記官謝佩欣