裁判字號：臺灣新北地方法院102年易字第2335號刑事判決
裁判日期：民國103年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度易字第2335號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳維善上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第3885號），本院判決如下：
主文陳維善施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳維善前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2415號裁定送觀察、勒戒後，於94年12月15日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以95年度毒聲字第220號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，於95年2月15日轉入桃園女子監獄附設戒治所執行強制戒治，於95年10月4日停止處分出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以95年度戒毒偵字第
434號處分書為不起訴處分確定。陳維善於①94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第756號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元， 嗣經 提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第3773號判決駁回上訴確定；於②94年間，因持有毒品案件，經本院以95年度簡字第482號判決判處有期徒刑3月確定，上開②所示之罪，經本院以100年度聲減字第38號裁定，減為有期徒刑1月又15日，並與①所示之罪，定應執行刑3年
7月確定，刑期自98年3月19日起算，指揮書執行完畢日期為101年7月18日；另於③96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3157號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5357號判決駁回上訴確定，刑期自97年6月19日起算，指揮書執行完畢日期為98年3月18日；於④97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第4127號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，刑期自101年7月19日起算，指揮書執行完畢日期為102年4月18日；又上開①②所示之應執行刑與③、④所示之罪接續執行後，於101年5月10日假釋交付保護管束出監，原訂於102年9月15日縮刑期滿。陳維善基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年4月26日下午3時35分許為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因陳維善因毒品危害防制條例案件經警方通緝到案，於102年4月26日下午3時35分許，經其同意採尿送驗後，呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院
102年度易字第2335號卷第124頁、第125頁背面），且被告於102年4月26日下午3時35分許為警採集尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年5月13日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第3885號卷第6頁、第13頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。
二、至被告雖曾於102年2月至4月間至位於新北市○○區○○路○○○號1樓之「 安和 診所」（下稱安和診所）就診，該診曾開立「Finska-LP」等藥物，有安和診所函覆之函文及所附病歷資料在卷可稽（見本院102年度易字第2335號卷第41頁至第44頁），經臺灣新北地方法官檢察署檢察官就上開安和診所所開立之藥物函詢法務部法醫研究所，經該所函覆稱：「檢視安和診所處方箋影本，藥物為Weymosa、Augemet、Ativan、Periactintablets、Amoxicillin、Purfentablet、Finska-lp、Mylanta，並未發現服用後會導致尿液呈安非他命類陽性反應之成分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，應不會有安非他命類陽性反應。」此有法務部法醫研究所102年5月16日法醫毒字第00000000000號函附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第3885號卷第50頁），又本院就被告服用安和診所之藥物有無可能造成安非他命類陽性反應乙節函詢衛生福利部食品藥物管理署，經該署函覆稱：「經查衛生福利部藥物許可證資料，來函所載「Finska-LP」含有Pseudoephedr
ine，人體服用後其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命、甲基安非他命偽陽性反應，但初篩陽性反應檢體需再以氣相層析質譜法進行確認檢驗，不致造成安非他命、甲基安非他命偽陽性反應」等情，亦有衛生福利部食品藥物管理署102年11月4日FDA管字第0000000000號函附卷可稽（見本院102年度易字第2335號卷第53頁），是被告應不至於因服用Finska-LP等藥物，而使尿液呈安非他命類陽性反應，併此敘明。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。被告前於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2415號裁定送觀察、勒戒後，於94年12月15日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以95年度毒聲字第220號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，於95年2月15日轉入桃園女子監獄附設戒治所執行強制戒治，於95年10月4日停止處分出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第434號處分書為不起訴處分確定。另於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3157號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5357號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，則被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，則本件犯行距前次觀察、勒戒釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可稽，雖被告本件犯罪時間102年4月26日下午3時35分許採尿前回溯96小時內某時係於上開假釋期間，惟依最高法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議認「㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁『刑法假釋規定條文對照表』修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備『最低執行期間』條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第37
1號、第414號判決）」。是被告本件犯行係在犯罪事實欄一③所示之罪執行有期徒刑期滿98年3月18日之後5年內之假釋期間犯罪，與累犯之構成要件相符，是本件應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
㈢爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治並
已入監服刑，卻未能徹底戒除毒癮，又犯本件施用第二級毒品罪，實屬不該，惟其所犯屬自戕行為與其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中華民國103年8月18日
刑事第九庭法官廣于霙上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官古紹霖中華民國103年8月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。