裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1105號刑事判決
裁判日期：民國94年08月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1105號上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1167號，中華民國94年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第558號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造玩具手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、緣己○○之友人即姓名年籍不詳綽號「 敏雄 」之成年男子，因積欠己○○不詳數目之金錢，於民國92年10月30日下午撥打行動電話予己○○，告知欲將其持有之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑7.6公厘土造金屬彈頭之可供擊發具殺傷力之土造子彈一顆（經實際試射可擊發，具殺傷力）、由玩具金屬彈殼加裝直徑7.8公厘土造金屬彈頭改造而成之不具殺傷力之改造子彈二顆（經採樣一顆試射，無法擊發，不具殺傷力）、空彈殼一顆，交予己○○做為前揭債權之質押，言明日後還款再行取回，己○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、具殺傷力之子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，非經中央主管機關即內政部之許可不得持有，竟為擔保上揭債權屆期受償，而取得上揭槍枝、子彈自主占有管領為質之意思，未經許可，無故持有前開具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈之犯意，告知綽號「敏雄」之友人伊當時不在家，要求「敏雄」將上開物品持至位於桃園縣平鎮市東勢里東勢三十之四十二號之己○○住處先交予其家人收受；「敏雄」得己○○允諾後，即於同日下午約4、5時許，將上開欲交己○○抵債之物品以一長約30公分、寬約20公分之黑色盒子包裝後，外裹以一購物袋至前述己○○住處交予不知情之己○○之兄 湯高潔 之女友戊○○，戊○○收受後，即將上開盒子連同內裝物品放置於上址其兄湯高潔房間防潮盒內，並於己○○返家後告知上情，己○○因此未經許可無故持有前開改造手槍、子彈；嗣至92年10月31日15時30分許，桃園縣政府警察局大園分局員警乙○○、甲○○、庚○○等因由另案查證得悉己○○可能持有槍、彈，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至己○○之上開住處，見適由外處返家之湯高潔及戊○○，即經由湯高潔之同意及帶領至己○○之房間內搜索，繼由己○○偕同員警乙○○等人至湯高潔房間防潮箱內起獲己○○所藏置之前開具殺傷力之土造子彈一顆（於鑑驗過程中業經試射及發用罄，僅餘不具殺傷力之彈頭及空彈殼一枚）、不具殺傷力之改造子彈二顆、空彈殼一顆、改造玩具手槍一把（含彈匣一個），始偵悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。（最高法院88台上字第2591號判決參照）。查被告於原審抗辯警訊筆錄所載與其陳述內容不符等語。檢察官於原審復未提出警詢之錄音帶足資勘驗，並於本院審理時明示捨棄被告於警詢時製作之筆錄作為證據，故被告於警詢作之筆錄，不得採為本案論罪科刑之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○矢口否認有持有改造手槍及子彈之犯行，辯稱：辯稱：92年10月30日「敏雄」有打電話給伊說要拿錢及東西給伊，伊說若伊不在，就請「敏雄」拿給伊的家人，裝有槍、彈之盒子是伊兄長湯高潔之女友戊○○拿至湯高潔之房間內，伊不知內為何物，伊至92年10月31日凌晨3、4時許回家睡覺，睡至下午警方到其房間搜索，經警方詢問及戊○○之提醒後始知有人拿東西給伊，戊○○並放至湯高潔之房間內，伊才帶同警方起獲，方悉盒內為槍、彈，故其並無任何持有上開改造槍枝、子彈之犯意云云。經查：
㈠上揭事實欄所載之槍枝子彈係綽號「敏雄」之男子，先前
以電話與伊聯絡表示要拿錢及物品還債及抵押，因伊表示人在外面，請綽號「敏雄」男子自行拿到上揭地點交予其胞兄湯高潔女友戊○○，充作綽號「敏雄」男子積欠被告債務之擔保，許女將之放置在被告胞兄房間電腦防潮盒內，嗣為警查扣之事實，迭據被告於原審及本院審理時自承不諱。而扣案改造玩具手槍一把及子彈三顆經送內政部警政署刑事警察局經以「性能檢驗法」、「試射法」鑑定結果，認「⒈送鑑八釐米手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍，保留玩具槍管彈室端，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
⒉送鑑子彈三顆，二顆認係由玩具槍用金屬彈殼加裝直徑
7.8MM金屬彈頭組合而成，惟無法擊發，均認不具殺傷力。⒊另顆子彈認係土造子彈，係直徑7.6MM之土造金屬彈頭，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。」，有該局92年12月18日刑鑑字第0920212025號槍彈鑑定書（見93年偵字第558號第第1頁至第7頁）一份在卷可參，此外，另有搜索扣押筆錄、搜索扣押物品一覽表、扣押物照片及現場照片在卷可稽（同上偵卷第20頁至22頁）。
㈡被告雖否認知「敏雄」交付質押之物為槍枝、子彈，並辯
稱：92年10月30日「敏雄」有打電話給伊說要拿錢及東西給伊，伊說若伊不在，就請「敏雄」拿給伊的家人，裝有槍、彈之盒子是伊兄長湯高潔之女友戊○○拿至湯高潔之房間內，伊不知內為何物，伊至92年10月31日凌晨3、4時許回家睡覺，睡至下午警方到其房間搜索，才知悉綽號「敏雄」交付抵押之物品為槍、彈云云。證人戊○○於原審及本院審理時亦附和被告之說，略證稱：其代被告收受裝置槍枝、子彈之袋子後，並不知內置何物，即放置於被告胞兄之房間電腦防潮盒內，收受後並未聯絡被告，當時被告去工作還沒回來，之後我就沒去動過，也沒拿出來，因為早上起床時，被告還在睡覺，警察來時，還沒來的及告訴被告，因為被告回家時，伊已經睡了，而警查來時己○○還在睡覺。（見原審卷第99頁、100頁；本院94年7月
26日審判筆錄第4頁），意即尚未告訴被告云云。然查：⑴92年10月31日下午查獲被告持有改造手槍、子彈之過程
，係警員持搜所票至被告房間搜索無著後，經詢問被告後，始由被告主動帶同警員於相鄰之被告胞兄房內置物盒內起出扣案槍、彈之情，業據桃園縣政府警察局大園分局刑事組偵查員乙○○到庭結證綦詳（見原審94年1月19日審判筆錄第8頁至第11頁）稱：「本案是我們從大園收到槍枝的情資，我們就鎖定丁○○，因為情資顯示槍彈是在丁○○的手裡，所以我們就聲請搜索票去查緝，但我們只有搜索扣押到毒品，沒有搜索到槍枝，但丁○○有坦承槍枝並告知我們槍枝下落是還回被告己○○的手上。92年10月31日下午3時30分許是大園分局刑事組 張招松 小隊長帶同我、證人庚○○及證人甲○○一起去現場，到現場的時候，我們先埋伏，看見被告哥哥開車回來，用遙控器打開鐵門，我們就上前詢問被告哥哥及女友（即戊○○）：己○○是否在家，他哥哥說不知道，就帶我們去被告的房間，但被告的房間門反鎖，被告哥哥敲門說告知被告警察來了，就被告沒有開門，於是我們就踢門進去，進入之後看見被告及其女友二人在房間內，我們就出示搜索票問被告現場有無毒品及槍枝請自動交出來，被告說沒有東西，我們才執行搜索，我們就從被告的房間開始搜索，在被告的房間搜索到毒品，我們就告訴被告有人檢舉他持有槍枝，質問他槍枝在何處，但被告仍然說沒有，我們說如果執意不說，我們就要開始搜索整間房子，於是被告才對其哥哥說要拿他哥哥房間的鑰匙，因為槍枝就放在他哥哥房間電視下方的防潮箱置物櫃內，後來被告就帶同我們到該置物櫃起獲槍枝、子彈。被告在警詢中說槍、彈是「敏雄」交給他的，當天搜索完後，被告就先帶我們到楊梅找「敏雄」，並稱「敏雄」那邊還有好幾把，我們有帶被告去他所述的地點去繞，但被告沒有辦法明確指出地點」等語；另同至現場搜索之偵查員庚○○亦於原審審理時證述被告當時坦承槍、彈係其持有，並自己指出收納地點（見原審94年1月19日審判筆錄第13頁稱：「當時起獲槍枝的時候，因為槍枝的位置不是被告的房間，我當場有向被告確認這把槍枝的位置是否是在被告哥哥的房間，我還問他該槍枝是被告的還是被告哥哥的槍，當時被告回答槍枝是他的，並說這個案子與他哥哥無關。當時槍枝的位置是被告自己說的。」等語。而被告己○○於本院審理時，亦供稱:係伊帶警察起出槍、彈等語（見本院審理筆錄第2頁）。足見，被告己○○於警察前往其家中搜索前，已然知悉綽號「敏雄」男子欲交付予伊供債務擔保之物為槍枝、子彈及戊○○應已告知被告其代被告收受物品之放置地點，否則被告如何主動帶領警員搜得本案查扣之槍枝、子彈！被告上述辯解不知「敏雄」交付者為何物，返家後尚未查看及證人戊○○所證稱：代收之物品後，逕行放置於被告胞兄房內電腦防潮盒內，迄警方前來查緝時，尚未告知被告云云，顯有疑義，自不足採信。
⑵被告雖否認係主動帶警起出扣案槍、彈，另辯稱：警方
到其房間搜索僅搜到毒品，並未搜到槍枝，警方表示他得到情報有人把槍拿到我家裡，我哥女朋友收起來放在我哥哥房間，警察說拿裡搜到那裡辦，因為我哥哥是職業軍人我不想連累哥哥才帶警察去找云云（見本院94年5月23日審判筆錄第2頁、94年7月26日審理筆錄第6頁）；證人戊○○於原審及本院審理時亦證稱：並非被告主動帶警察起出槍、彈，警察一來就知道槍放在被告哥哥房間云云（見原審卷第100頁；本院94年7月26日審理彼錄第3頁）。然查：本案警方持搜索票至被告家中，係先至被告房內搜索槍、彈未獲等情，為被告所自承，如警員搜索前已經知道槍、彈藏放之地點為被告哥哥房間，何以不直接詢問被告哥哥房間所在，逕自入內搜索即可，豈需大費周章先行搜索被告房間未果，再詢問被告槍、彈所在？尤有進者，證人戊○○於本院審理時自稱：伊將裝有本案槍、彈之袋子放置於房間防潮箱乙事，係交付槍、彈之人離開後，亦無他人知悉此事等語（見本院94年7月26日審判筆錄第四頁），由是可知，該交付槍、彈之人，應無法知悉戊○○代被告收受槍、彈後，將放置於何處至明。而被告於本院審判期日復供承：
上址住處為三層樓之建築，一樓為客廳、廚房，二樓為父母親房間各一，三樓為伊與其兄之房間各一等語（見本院94年7月26日審判筆錄第9頁），則警察縱於事前獲得被告持有槍、彈之情資，惟戊○○放置槍、彈之處，既無外人得知，警方顯無可能於偌大的三層建物諸廳、房中，事先特定預知槍、彈係放置於被告哥哥之房內甚明。被告所辯及證人戊○○上述所證，顯難置信，其屬推諉卸責及迴護之詞，不足為有利被告之認定。
⑶被告雖舉證人 陳詩傑 、丁○○證明其不知「敏雄」交付
質押之物品槍、彈云云。然證人陳詩傑於原審雖證稱94年10月30日下午至晚上均與被告在一起，曾見聞被告接聽電話，被告對來電之人說，他現在不在家，叫對方拿到他家，但對方說話之內容不知道等語；證人丁○○於原審證稱：敏雄交付一個包包給被告哥哥女友，並未說明為何物等語（見原審卷第102頁、第103頁、第125頁、第126頁），然被告於警察前往搜索之際，已然知悉「敏雄」交付質押者為槍、彈之情，已據上述，而上述證人所證內容，亦不足為「敏雄」未告知被告質押物為槍、彈之有利認定，附此敘明。
㈢綜上各述，被告知悉綽號「敏雄」男子交付抵押之物為
公告查禁之改造手槍、子彈，仍委託不知情之戊○○代為收受之事實，至為明灼，其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈之犯行，可以認定。
二、按被告己○○本件持有上開改造手槍、子彈行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正，並於同日由總統以華總一義字第09400010101號令公布，並於00年0月00日生效施行，其中規定對「未經許可持有同條例第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍炮」之犯罪構成要件並未修正，然由修正前同條例第11條第4項移列至修正後同條例第8條第4項，刑度則由「一年以上七年以下有期徒刑，並科新台幣七百萬元以下罰金」提高為「三年以上十年以下有期徒刑，並科新台幣七百萬以下罰金」；次按，「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。是本件被告己○○行為後槍砲彈藥刀械管制條例既已修正公布施行而有變更，依上開規定比較新舊法適用之結果，自以修正前同條例第11條第4項之規定對被告較為有利，故應適用修正前之同條例第11條第4項規定對被告論處。再按，火砲、肩射武器、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，均屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，另具有殺傷力之改造子彈，係屬同條例第4條第1項第2款所稱之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏或陳列。本件被告己○○為擔保債權受償，而自綽號「敏雄」處取得上揭改造手槍、子彈，顯係基於自主占有管領為質之意思，乃為自己持有，故其未經許可持有前開具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，核係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；被告以一持有行為，同時觸犯前開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、原審據以論罪科，固非無見，惟按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音；必要時並應全程錄影。又筆錄內所記載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。此觀之刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。本件上訴人在原審抗辯，其92年11月1日訊問，並未如警訊筆錄所載，或坦承有該犯行等語，並請求勘驗該訊問過程之錄音帶。原審未踐行勘驗該錄音帶，以核對該警訊筆錄所記載上訴人之陳述是否與錄音之內容相符，竟遽採該訊問筆錄所載上訴人之陳述作為論罪之基礎，揆之上開規定，其採證自屬違法。雖被告上訴意旨執原審抗辯之陳詞否認犯罪，為無理由。惟原審判決既有上述可議之處，即應由本院將原審判決撤銷，自行改判。爰審酌被告己○○持有改造槍枝、土造子彈，無形助長社會治安惡化，然念其持有時間非長，並未持槍犯下其他不法犯行，所生危害尚輕，有被告臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，惟其犯後飾詞否認犯行，未具悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資警惕。
四、扣案之改造玩具手槍1枝(含彈匣一個)係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；另具殺傷力之土造子彈1顆，則因已經實際試射擊發而不具殺傷力，僅餘彈頭及空彈殼各1枚，與另扣案不具殺傷力之改造子彈2顆、空彈殼1顆，均非違禁物，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國94年8月9日
刑事第3庭審判長法官楊照男
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉文美中華民國94年8月11日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。