裁判字號：最高法院97年台上字第5764號刑事判決
裁判日期：民國97年11月13日
裁判案由：妨害投票
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五七六四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○共同選任辯護人 林辰彥 律師
呂紹聖 律師 陳佑仲 律師上列上訴人因被告等妨害投票案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第四一四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度選偵字第二一、二七、三二號，追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度選偵字第三０、三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、妨害投票部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告等行為後，刑法第一百四十六條業於民國九十六年一月二十四日修正公布，修正前刑法第一百四十六條規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」，而修正後刑法第一百四十六條規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」經比較新舊法，修正前後之刑法第一百四十六條第一項並未修正，僅將原屬於刑法第一百四十六條第一項之「其他非法之方法，使投票發生不正確之結果」犯罪類型的「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者」單獨列一項規定，屬於原來刑法第一百四十六條第一項之「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍」行為，仍在該條第一項處罰範圍。因此被告等行為後刑法第一百四十六條並非有利於被告等，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第一百四十六條第一項規定。而原判決竟謂「是以，審酌該類型妨害投票正確行為，是否成立修正前刑法第一百四十六條第一項之妨害投票正確罪，於解釋上，其犯罪構成要件，自應包括『而為投票』，如實際上並未前往投票，即不能論以該罪。」換言之，原判決將刑法第一百四十六條第一項犯罪構成要件自行限縮須行為人「而為投票」為其構成要件，此為修正前後刑法第一百四十六條第一項所未規定之法律構成要件，果依原判決之見解，行為人須「而為投票」，則實無具體修法增訂刑法第一百四十六條第二項之必要。原判決有判決不適用法則之當然違背法令。㈡、刑法第一百四十六條之妨害投票罪，其所謂「使投票發生不正確之結果」，並非僅指使候選人當選或不當選而已，舉凡與投票直接有關之結果均屬之。依公職人員選舉罷免法第三十八條第三項、第四十五條之四、第四十五條之五等之規定，有關候選人保證金之發還、沒收，競選經費列入所得稅之扣除額，選舉經費之補助，均與選舉人總數或得票率之多寡而為決定。則各候選人得票之多寡，除關係候選人之當選與否外，亦與上開各項選舉結果攸關。故所謂使投票發生不正確之結果者，應兼指使得票比率等投票結果發生不正確結果之情形在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。虛報戶籍遷移，已使原戶籍地之選區投票人口數減少，使遷入地之選區投票人口數增加，均影響候選人保證金之發還、沒收，競選經費列入所得稅之扣除額，選舉經費之補助等，均使投票發生不正確結果，不僅在候選人當選與否而已。因此虛偽遷移戶籍，即屬刑法第一百四十六條第一項非法方法使投票發生不正確結果，不以行為人是否「而為投票」為要件自明。㈢、本案 吳清智 、 王芊云 、 黃偉燕 、 李佩柔 、 郭素華 、 黃俊量 及丙○○等均虛偽遷移戶籍，其用意在於使支持甲○○當選桃園縣桃園市第十屆市民代表，渠等目的非常明確，僅因事先被發覺查獲，而未前往投票，甲○○、乙○○與吳清智、王芊云、黃偉燕、李佩柔、郭素華、 萬作良 ，及甲○○另與丙○○、黃俊量、萬作良共犯刑法第一百四十六條第一項之妨害投票正確罪，至為明確，原判決撤銷第一審判決，亦有適用法則不當之違背法令等語。
惟查：本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係桃園縣桃園市第十屆市民代表選舉（按係於九十五年六月十日投票、下稱第十屆市民代表選舉）第四選區（下稱第四選區）之候選人，被告乙○○係甲○○之胞弟。甲○○為能於第十屆市民代表選舉順利當選，竟與被告乙○○、選舉幹事萬作良（另案經判決有罪確定）共同基於在選舉區域內虛設戶籍，以取得選舉人資格，而妨害投票正確性之概括犯意聯絡，由萬作良於九十四年間，借用乙○○所經營之「紅金寶電子遊戲場」辦公室，調查得知「紅金寶電子遊戲場」之員工計有吳清智、王芊云、黃偉燕、李佩柔、 邱雅絹 、郭素華等人（另案經判決確定）並未設籍在第四選區內。另萬作良得知與甲○○合夥經營萬國當鋪之黃俊量（另案經判決確定）、萬國當舖員工被告丙○○，亦未設籍在第四選區內。而萬作良之友人 陳巧惠 承租桃園縣桃園市○○路○○○巷四之二號，該址係屬第四選區範圍，萬作良乃向不知情之陳巧惠偽稱因工作關係必須設籍上址等語，自陳巧惠取得該址之房屋稅單、水電繳費單等辦理遷移戶籍所需資料。萬作良即將相關遷移戶籍所需資料，於九十五年一月二十六日，交付予吳清智、王芊云；於同年二月八日交付予黃偉燕、李佩柔、邱雅絹、黃俊量、丙○○；於同年二月九日交付予郭素華，並指示吳清智、王芊云、黃偉燕、李佩柔、邱雅絹、郭素華、黃俊量、丙○○等八人（下稱吳清智等八人）於上班時間，前往桃園縣桃園市戶政事務所，辦理虛偽不實之戶籍遷入登記。吳清智等八人即先後依萬作良之指示，於九十五年一月二十六日至同年二月九日，將戶籍遷移至桃園縣桃園市○○路○○○巷四之二號，使承辦公務員將該不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書戶籍登記簿上。吳清智等八人虛偽遷移戶籍後，經編入第十屆市民代表選舉第四選區選舉人名冊，並公告確定，吳清智等八人因而取得第四選區之投票權，使選舉人人數發生不正確之結果，足以生損害於戶政機關、桃園縣選舉委員會、其他候選人及選舉人。嗣邱雅絹於投票日前之九十五年四月十九日，即將戶藉遷回桃園縣桃園市○○○路三十之一號；吳清智、王芊云、黃偉燕、李佩柔、郭素華、黃俊量、丙○○等人則於投票前，即為警查獲，而未前往投票等情。因認甲○○、乙○○、丙○○均涉犯（修正前）刑法第一百四十六條第一項之妨害投票正確罪嫌、及第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審對被告等所為之科刑判決，改判諭知被告等無罪。關於妨害投票正確罪部分，係以：九十六年一月二十四日修正前刑法第一百四十六條之妨害投票結果正確罪，必須行為人主觀上具備妨害投票結果正確之故意，而以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果行為，始足以構成本罪。所謂「使投票發生不正確之結果」，乃指行為人使投票所得之結果，與真實之結果不相符合之意，亦即因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之「票數」而言，故有選舉權人即有投票權人（含虛報遷入戶籍取得投票權之人）「於投票日未參與投票時」，即無從影響各候選人之得票數，應無由導致投票結果有不正確「票數」之情形發生，即根本無從使投票發生正確與否之可能，且無所謂既、未遂之問題，應不屬於已達著手程度。復按刑法第一百四十六條於九十六年一月二十四日修正公布，增訂第二項規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」，原第二項處罰未遂犯之規定，改列為第三項。其立法理由即載明：⑴公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始具實質代表性，若以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權參與投票，其影響戕害民主選舉之精神甚深。⑵為導正選舉風氣，爰增訂第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」。⑶現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。修正後刑法第一百四十六條第二項規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權」，必須「而為投票」，始構成該條項之犯罪。對照修正前後規定，並參酌其立法理由，可知立法者增訂上開刑法第一百四十六條第二項「虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票」之處罰規定，不外將修正公布前常見之上述類型妨害投票正確行為，而為審判實務認為該當於刑法第一百四十六條第一項之犯罪構成要件，予以明定，並無意擴張或縮減該類型妨害投票正確行為之犯罪構成要件。是以該類型妨害投票正確行為，是否成立修正前刑法第一百四十六條第一項之妨害投票正確罪，於解釋上，其犯罪構成要件，自應包括「而為投票」，如實際上並未前往投票，即不能論以該罪。吳清智等八人雖係為選舉投票而虛報戶籍遷入，惟經原審法院勘驗選舉人名冊結果，吳清智、王芊云、黃偉燕、李佩柔、郭素華、黃俊量、丙○○七人部分之簽名或蓋章或按指印欄均屬空白，即該等選舉人均未領取選票，有勘驗筆錄及選舉人名冊影本可憑；另邱雅絹於九十五年四月十九日將戶籍遷出桃園縣桃園市○○○路三十之一號，因此不具選舉人資格，有住址變更戶籍登記申請表、桃園縣選舉委員會函可憑。渠等既均未前往投票，邱雅絹甚至未取得選舉人資格，依上開說明，被告等所為即與修正前刑法第一百四十六條第一項妨害投票正確罪之犯罪構成要件不合，亦不成立該罪之未遂犯。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。次按刑法第一百四十六條第一項之妨害投票正確罪，其所謂「使投票發生不正確之結果」，係指因行為人使用詐術或其他非法方法，使投票所得之結果，與真實之結果不相符合而言，固不以使候選人當選或不當選為限，惟仍須與投票直接有關之結果發生不正確之情事，始足當之。公職人員選舉罷免法有關候選人保證金之發還、沒收，競選經費列入所得稅之扣除額，及選舉經費之補貼等規定，係選務機關基於順利推行選務工作目的，所為之選務行政管理措施，雖與選舉人總數或得票率多寡之計算有關，惟此僅係因投票結果所衍生之間接影響，究難認係因投票直接發生之結果。故在刑法第一百四十六條修正前，行為人縱基於使特定候選人當選之意圖，而虛偽遷徙戶籍，如其事後並未實際行使投票，即無法使投票發生不正確之結果，而其虛偽遷移戶籍部分所為，亦無法使投票發生不正確之結果，欠缺實質上之危險性，自不成立修正前刑法第一百四十六條第一項之罪，或該罪之未遂犯。原判決因而為被告等無罪之諭知，自不能指為違法。上訴意旨置原判決已詳細論列說明之法律見解於不顧，任憑己見，漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、使公務員登載不實部分按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告等被訴涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十八日
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