裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院100年上訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國100年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第36號上訴人即被告 盧家盛 選任辯護人 許淑清 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1247號中華民國99年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第20971、26795號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於盧家盛附表編號1至7、10、11所示販賣第二級毒品罪部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
盧家盛犯附表編號1至7、10、11所示販賣第二級毒品罪，共玖罪，各處如附表編號1至7、10、11所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所各處之刑（玖罪），與駁回上訴之附表編號
12、14所示販賣第三級毒品罪部分所各處之刑（貳罪），應執行有期徒刑拾貳年，未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣肆萬玖仟伍佰元，及販賣第三級毒品所得共新臺幣伍仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、盧家盛（原名 盧冠勳 ）明知安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級、第三級毒品，依法均不得販賣，竟意圖牟利，分別基於販賣第二級毒品安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，向第三人 劉誌峰 （其販賣第二級毒品安非他命案件，現由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦中）購入第二級毒品安非他命，並另向姓名、年籍不詳之成年人購入第三級毒品愷他命後，以其所有門號0000000000號之行動電話與購毒者聯絡，先後於附表編號1至7、10至12、14所示時間、地點，分別販賣第二級毒品安非他命及第三級毒品愷他命予如附表編號1至7、10至12、14所示 蔡旻祺 等4人（販賣時間、地點、購毒者、購毒金額、數量、交易方式及毒品種類，均詳見附表編號1至7、10至12、14所示）。嗣因警方得到線報，依法對 薛駿逸 使用之門號0000000000、0000000000行動電話及盧家盛使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力之判斷）：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告盧家盛於原審審理及本院準備程序時均坦承不諱（見原審訴字卷第48、83至89頁、本院卷第35頁），核與證人蔡旻祺、 廖志環 、 王彩樺 、薛駿逸於警詢、偵查中之證述（見警一卷第113至115、101至105、124至128、9至12、55至59、66至73頁、偵字20971號偵查卷第34至36、48至52、65至67、75至78頁）大致相符，並有證人薛駿逸、廖志環、蔡旻祺、王彩樺指認被告之照片（見警一卷第60至63、112、120、130頁）、及被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警一卷第107至
110、116至119、129頁、偵字20971號卷第29至30、42至45頁）、證人薛駿逸所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警一卷第44、41頁、偵字20971號卷第9至12頁）、臺灣高雄地方法院98年聲監字第1858號、98年聲監續字第2861號、98年聲監字第2233號、98年聲監續字第3418號、98年聲監字第1858號、98年聲監續字第2861號通訊監察書影本各1份（見警一卷第161至170頁、偵字20971號卷第80至85頁）附卷可稽，足見被告之自白與事實相符。
二、被告販賣安非他命予證人廖志環之數量與所得金額，業據被告於原審供稱：「廖志環都是向伊拿新臺幣（下同）1,000元安非他命，但每次都欠伊500元，5次都是如此」等語（見原審訴字卷第86頁），雖與證人廖志環於偵查中證稱：「98年12月1日伊是於凌晨1時許，在大順路與 龍勝 路口附近之全家便利超商，以500元或1,000元向被告購買安非他命；伊於98年11月27日凌晨1時許、98年12月5日上午6時許、98年12月5日20時30分許、98年12月10日上午6時許，與被告均約在大順路與龍勝路口附近之全家超商，均以500元向被告買安非他命」等語（見偵字20971號偵查卷第49至51頁），2人所述買賣安非他命之金額不符，然依卷內被告使用之門號0000000000與廖志環使用之門號0000000000之通訊監察譯文內容觀之，98年11月28日0時47分26秒許，廖志環發簡訊給被告表示「我先還你500，那你可以先讓我差一嗎？」（見警一卷第107頁）、98年12月1日1時5分18秒，廖志環發簡訊給被告表示「可以方便一次嗎？」（見警一卷第108頁）、98年12月10日3時23分44秒，廖志環發簡訊給被告表示「方便500湊3,000可以嗎」、98年12月10日6時15分13秒被告與廖志環通話內容「B（即廖志環）：外面在下雨嗎？A（即被告）：你說真的還假的，我看看，哪有啊。B：沒有喔，好啦，我跟你說，我不是叫你用25，現在要你給我5我差你3。A：什麼東西？B：我說我們兩個不是25。A：對。B：我說你現在給我5，我差你3。A：我知道。B：你看怎樣？A：你什麼時候領薪水。B：晚上啊。
A：你可以包括五百先處理給我？B：我還沒領到我不知道我領多少。A：我十號要用到錢。B：我要看晚上領多少啊。A：嗯。B：現在看怎樣。A：你過來啊。B：我到了打給你。」（見警一卷第109至110頁）等語，可知廖志環確有賒欠被告購毒款之情事，故應以被告於原審所述廖志環每次向其購買1,000元安非他命，但僅交付500元，均欠500元等語為可採，即被告於附表編號3至7所示時間、地點，販賣第二級毒品安非他命給廖志環之交易數量均為1,000元，被告實際所得金額為500元。又被告於原審供稱：「警一卷第129頁於98年11月30日凌晨0時18分25秒、0時35分19秒之通訊監察譯文，是伊在鳳山的台塑加油站賣安非他命給王彩樺，價錢應該是1、2,000元」等語（見原審訴字卷第
87、88頁），而證人王彩樺於警詢時證稱：「98年11月30日
0時18分25秒通話後有交易完成，交易地點是在高雄縣鳳山市○○路與南京路附近「台塑加油站」旁交易，詳細交易代價伊已忘了，約2,000元至6,000元之間，毒品交易是與綽號「 阿勳 」之男子（即被告）當面交易」等語（見警一卷第
127頁）， 依渠 等所述相符部分，應認被告於附表編號10所示時間、地點，販賣第二級毒品安非他命給王彩樺所得金額為2,000元。再者，被告於原審供稱：「警一卷第44頁98年11月10日16時26分15秒之通訊監察譯文，該次伊賣1台即10錢43,000元安非他命給薛駿逸」等語（見原審訴字卷第88至89頁），而證人薛駿逸於偵查中證稱：「98年11月10日之監聽譯文，是伊向盧家盛購買安非他命，總共4萬3千元或4萬4千元，購買1台的安非他命，該次有交易成功」等語（見偵字第20971號卷第76頁），依渠等所述相符部分，應認被告於附表編號11所示時間、地點，販賣第二級毒品安非他命給薛駿逸，所得金額為43,000元。
綜上所述，被告自白與事實相符，本案被告如附表編號1至7、
10、11所示販賣第二級毒品犯行，及如附表編號12、14所示販賣第三級毒品犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、按安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品、第三級毒品。核被告如附表編號1至7、10、11所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，如附表編號12、14所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
被告販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；其持有第三級毒品愷他命部分，無證據證明已逾20公克，尚不成罪。被告所為販賣第二級毒品安非他命9次、販賣第三級毒品愷他命2次之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按犯販賣第二級毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於99年6月21日為警查獲後，於99年11月10日即向警供出第二級毒品安非他命之來源，係向綽號「 阿峰 」（即劉誌峰）者所購買等情，有被告99年11月10日警詢筆錄可證（見本院卷第68-69頁），由被告指認後，劉誌峰始於99年11月18日經警查獲到案，劉誌峰並坦承販賣第二級毒品安非他命與被告，檢察官乃追加起訴劉誌峰涉販賣第二級毒品罪嫌，但因追加起訴程序不合法，遭臺灣高雄地方法院駁回，有劉誌峰99年11月18日警詢筆錄、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100年度偵字第119、2571號追加起訴書、臺灣高雄地方法院100年度訴字第182號判決在卷可證（見本院卷第31、66-67、70頁），足認被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之事實，故其所犯販賣第二級毒品安非他命9次部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、原判決就被告販賣第三級毒品犯行部分，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條規定，並審酌被告不思以正當途徑營利謀生，卻為一己私利，無視國家管制毒品之禁令，販賣第三級毒品愷他命予附表12、14所示之購毒者，本不宜寬貸，惟念其方年滿18歲，智慮未深，犯後坦承犯行，所販賣愷他命數量非鉅等一切情狀，就其所犯販賣第三級毒品罪2罪，各量處有期徒刑5年2月。又敘明販賣第三級毒品所得財物共5,000元（2,500元＋2,500元＝5,000元），雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），為被告所有，用以聯絡販賣第三級毒品愷他命之工具，固據被告於供述在卷，惟經被告供明業已將SIM卡折斷丟掉，並將手機丟棄等語（見原審訴字卷第89頁），衡情應已滅失不存在，爰不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告販賣第二級毒品安非他命犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原審認被告雖有供出毒品來源，但迄未查獲該提供第二級毒品安非他命與被告之人，致未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕被告販賣第二級毒品安非他命犯行之刑責，自有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品安非他命部分（即如附表編號1-7、10、11所示）及其定執行刑部分，均撤銷改判。
六、爰審酌被告不思以正當途徑營利謀生，明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家管制毒品之禁令，販賣第二級毒品安非他命予附表編號1-7、10、11所示之購毒者，本不宜寬貸，惟念其方年滿18歲，智慮未深，犯後坦承犯行，所販賣安非他命數量非鉅等一切情狀，爰就被告販賣第二級毒品安非他命部分（即如附表編號1-7、10、11所示），各量處有期徒刑5年6月，並與前開駁回上訴之販賣第三級毒品愷他命部分2罪（如附表編號12、14所示，各處有期徒刑5年2月），定其應執行刑為有期徒刑12年。再被告販賣第二級毒品所得財物共49,500元（1,000元×2＋500元×5＋2,000元＋43,000元＝49,500元），雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），為被告所有用以聯絡販賣第二級毒品安非他命，固據被告供述在卷（見原審訴字卷第89頁），惟經被告供明業已將SIM卡折斷丟掉，並將手機丟棄等語（見原審訴字卷第89頁），衡情應已滅失不存在，爰不予宣告沒收。
七、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，有其個人基本資料查詢結果、在監在押查詢資料、送達證書各1份附卷可憑，乃不待其陳述，逕行一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國100年5月11日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月11日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬──────┬────┬────┬─────┬───────────┐│編號│購毒者│時間│地點│交易金額│毒品種類│交易方式│罪名及宣告刑││││││或數量││││├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│1│蔡旻祺│98年11月│高雄市○○路│1000元│安非他命│被告以0989│盧家盛販賣第二級毒品，││││26日18時│與大順路附近│││200842號手│，處有期徒刑伍年陸月。││││許│之火雞肉飯│││機與購毒者│未扣案販賣第二級毒品所││││││││0000000000│得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││號手機聯絡│全部或一部不能沒收時，││││││││購毒事宜│以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│2│蔡旻祺│98年11月│高雄市○○路│1000元│安非他命│同編號1│盧家盛販賣第二級毒品，││││30日22時│與大順路附近││││，處有期徒刑伍年陸月。││││許│之超商││││未扣案販賣第二級毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒收，如│││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│3│廖志環│98年11月│高雄市○○路│販賣數量│安非他命│被告以0989│盧家盛販賣第二級毒品，││││27日凌晨│與龍勝路口附│1000元，││200842號手│，處有期徒刑伍年陸月。││││1時許│近之全家超商│實得金額││機與購毒者│未扣案販賣第二級毒品所││││││500元││0000000000│得新臺幣伍佰元沒收，如││││││││號手機聯絡│全部或一部不能沒收時，││││││││購毒事宜│以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│4│廖志環│98年12月│高雄市○○路│販賣數量│安非他命│同編號3│盧家盛販賣第二級毒品，││││1日凌晨1│與龍勝路口附│1000元，│││，處有期徒刑伍年陸月。││││時許│近之全家超商│實得金額│││未扣案販賣第二級毒品所││││││500元│││得新臺幣伍佰元沒收，如│││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│5│廖志環│98年12月│高雄市○○路│販賣數量│安非他命│同編號3│盧家盛販賣第二級毒品，││││5日上午6│與龍勝路口附│1000元，│││，處有期徒刑伍年陸月。││││時許│近之全家超商│實得金額│││未扣案販賣第二級毒品所││││││500元│││得新臺幣伍佰元沒收，如│││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│6│廖志環│98年12月│高雄市○○路│販賣數量│安非他命│同編號3│盧家盛販賣第二級毒品，││││5日20時│與龍勝路口附│1000元，│││，處有期徒刑伍年陸月。││││30分許│近之全家超商│實得金額│││未扣案販賣第二級毒品所││││││500元│││得新臺幣伍佰元沒收，如│││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│7│廖志環│98年12月│高雄市○○路│販賣數量│安非他命│同編號3│盧家盛販賣第二級毒品，││││10日6時│與龍勝路口附│1000元，│││，處有期徒刑伍年陸月。││││許│近之全家超商│實得金額│││未扣案販賣第二級毒品所││││││500元│││得新臺幣伍佰元沒收，如│││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│8│ 林怡君 │98年12月│高雄市○○路│1000元│安非他命│被告以0989│盧家盛無罪（未上訴）。││││25日晚上│與大順路口│││200842號手│││││││││機與購毒者│││││││││0000000000│││││││││號手機聯絡│││││││││購毒事宜││├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│9│林怡君│99年1月3│高雄市右昌醫│1000元│安非他命│同編號8│盧家盛無罪(未上訴)。││││日凌晨2│院││││││││時許││││││├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│10│王彩樺│98年11月│高雄縣鳳山市│2000元│安非他命│被告以0989│盧家盛販賣第二級毒品，││││30日凌晨│保泰路與南京│││200842號手│，處有期徒刑伍年陸月。││││0時許│路附近之台塑│││機與購毒者│未扣案販賣第二級毒品所│││││加油站│││0000000000│得新臺幣貳仟元沒收，如││││││││號手機聯絡│全部或一部不能沒收時，││││││││購毒事宜│以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│11│薛駿逸│98年11月│購毒者位於高│43000元│安非他命│被告以0989│盧家盛販賣第二級毒品，││││10日16時│雄市○○街住│││200842號手│，處有期徒刑伍年陸月。││││30分許│處附近│││機與購毒者│未扣案販賣第二級毒品所││││││││0000000000│得新臺幣肆萬參仟元沒收││││││││號手機聯絡│，如全部或一部不能沒收││││││││購毒事宜│時，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│12│薛駿逸│98年11月│購毒者位於高│2500元│愷他命│被告以0989│盧家盛販賣第三級毒品，││││12日21時│雄市○○街住││5克│200842號手│，處有期徒刑伍年貳月。││││許│處附近│││機與購毒者│未扣案販賣第三級毒品所││││││││000000000│得新臺幣貳仟伍佰元沒收││││││││號手機（起│，如全部或一部不能沒收││││││││訴書誤載為│時，以其財產抵償之。││││││││同編號11）│││││││││聯絡購毒事│││││││││宜││├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│13│薛駿逸│98年11月│購毒者位於高│15000元│安非他命│被告以0989│公訴不受理。（未上訴）││││4日16時│雄市○○街住││3錢│200842號手│││││許│處附近│││機與購毒者│││││││││0000000000│││││││││號手機聯絡│││││││││購毒事宜││├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┼───────────┤│14│薛駿逸│98年11月│購毒者位於高│2500元│愷他命│被告以0989│盧家盛販賣第三級毒品，││││8日20時│雄市○○街住││5克│200842號手│，處有期徒刑伍年貳月。││││許│處附近│││機與購毒者│未扣案販賣第三級毒品所││││││││0000000000│得新臺幣貳仟伍佰元沒收││││││││號手機（起│，如全部或一部不能沒收││││││││訴書誤載為│時，以其財產抵償之。││││││││同編號11手│││││││││機）聯絡購│││││││││毒事宜││└──┴───┴────┴──────┴────┴────┴─────┴───────────┘