最高法院107年度台上字第4508號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第4508號刑事判決

裁判日期：民國107年11月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第4508號上訴人 沈惠澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年4月26日第二審判決（107年度上訴字第
340號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度毒偵字第3515號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人沈惠澤有如原判決事實欄所載施用第一級毒品海洛因部分之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠、上訴人曾供出毒品是向 林水生 購買，方破獲林水生販毒一案，第一審與原審全未斟酌。且上訴人始終隱瞞甲基安非他命之藥頭，良心上一直煎熬不安，苟放任其一再販賣，將使更多家庭破碎，社會不安；上訴人現供出甲基安非他命是向「 林俊宏 」購買，他民國53年次，家住臺南市○○區○○路附近，請惠予減輕其刑；又上訴人施用第一級毒品海洛因，其方式乃置於玻璃球內，予以燒烤後吸食其煙霧，並非將之摻入香菸吸食等語。㈡、上訴人本件犯後坦承犯行，態度良好，並配合警方供出藥頭林水生，且有革除惡習之心，自104年8月即自動至市立醫院接受美沙冬維持治療至今，原判決量刑尚屬過重，請惠予從輕處斷等語。
四、惟查：㈠本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於
第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始主張上訴意旨㈠所稱之新事實，綜觀第一審與原審全卷，並無上訴人主張其供出前揭毒品來源，且因而查獲「林水生」、「林俊宏」，及請求調查關於其供出毒品來源之證據與應為如何調查之資料；又對於施用第一級毒品海洛因之方式，亦均坦認為捲入香菸點燃吸食其煙霧等情（第一審卷第19至22頁，原審卷第63至70頁），竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方主張有此等情事，指摘原審未予以認定並減輕其刑，為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘之上訴第三審適法理由。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。原判決先依刑法第47條第1項累犯規定加重；再以其行為責任為基礎，說明審酌刑法第57條規定所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其裁量權限，復無違反罪責相當、比例、平等原則，尚難指為違法。上訴意旨㈡單純就原審職權適法量刑之事項而為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
㈢依上所述，本件此部分上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於施用第二級毒品罪部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即施用第二級毒品罪部分，亦已上訴）。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、本件上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第
376條第1項第1款之案件。且經第一審與第二審均判決有罪，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月22日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月26日