裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第335號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第335號上訴人即被告 鄒正萍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審易字第2998號，中華民國103年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4694號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：被告鄒正萍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月13日下午2時許，在臺北市萬華區青年公園之廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（14）日晚間10時50分許，在新北市○○區○○路○○○巷口前，因形跡可疑為警盤查，復經警採集其尿液檢體送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司103年5月30日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表各1份在卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，依法應予訴追，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，爰量處有期徒刑7月等語。
三、本件被告鄒正萍不服原判決提起上訴，上訴理由略以：被告犯後坦承犯行，態度良好，請審酌被告目前正繳交臺灣臺北地方法院103年度簡字第2943號判決所處有期徒刑6月之易科罰金，母親年邁，老婆和年幼小孩均須照顧等情，准予從輕量刑云云。
四、經查：㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7月。經衡以本案犯行係施用甲基安非他命，依法應論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，該罪之法定刑為3年以下有期徒刑，再依累犯規定加重其刑；兼衡被告自90年間起，除有多次施用第二級毒品，經法院判處有期徒刑4月至8月不等之科刑執行紀錄外，最近2次於102年11月間、103年9月間之施用第二級毒品犯行（均為累犯），分別經原審法院以103年度審易字第1486號判決判處有期徒刑5月、臺灣臺北地方法院以103年度簡字第2943號判決判處有期徒刑6月確定，此有本院被告前案紀錄表及各該刑事判決在卷可考，原審據此量處有期徒刑7月，並無過重之情。是原審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈡被告上訴意旨雖以犯後坦承犯行，態度良好云云，惟此已經
原審於量刑時予以審酌在案，被告再以此請求從輕量刑，尚屬無據。至於被告現正繳納另案易科罰金，以及其母親年邁，老婆和年幼小孩須由被告照顧乙情，則與本件犯行判斷無涉，亦無從據為審酌被告犯罪情狀顯可憫恕之具體事由，而為酌量減輕其刑，被告宜循社會福利或救助機構謀求解決，併此敘明。
㈢此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事
實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年2月26日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李政庭中華民國104年2月26日