裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第780號民事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：返還所有物
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第780號上訴人 曹永來 訴訟代理人 鐘耀盛 律師被上訴人 郭秀梅 訴訟代理人 姚昭秀 律師
余美樺 律師上列當事人間返還所有物事件，上訴人對於中華民國103年5月16日臺灣士林地方法院103年度訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
本件兩造於本院提出相關資料等(見本院卷第19-24、82-84頁)，並已釋明合於上開規定，應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：兩造原為夫妻，經法院於97年8月29日判決離婚。伊所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上臺北市○○區○○段三小段30601、30602、3060
3、30604建號房屋（門牌號碼臺北市○○區○○路○○號1至4樓，下合稱系爭房地），遭上訴人無權占用並出租收益迄今，伊多次向其請求遷讓返還未果。爰依民法第767條之規定，求為命上訴人將系爭房地返還予伊之判決。
上訴人則以：兩造於97年8月29日經本院97年度家上移調字第4號離婚等事件調解成立（下稱系爭調解），被上訴人應於條件成就後，移轉系爭房地所有權予伊，伊非無權占有。又伊於77年間購買系爭房地，借名登記於被上訴人名下，房貸本息迄今均由伊繳納，且自97年起經營系爭房地出租迄今，被上訴人並同意擔任抵押設定義務人，足認其同意伊使用收益系爭房地云云，資為抗辯。
二、原審命上訴人將系爭房地返還予被上訴人。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人主張系爭房地為其所有，現由上訴人占用並出租收益之事實，提出土地及建物登記謄本為證（見原審卷第9-13頁），上訴人對此並不爭執，堪信為真。至被上訴人主張上訴人無權占有系爭房地，應返還予被上訴人等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項前段定有明文。
次按「原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任」（最高法院98年台上字第863號裁判要旨參照）。本件被上訴人訴請上訴人返還系爭房地，上訴人以非無權占有抗辯，是應由上訴人就其占有權源之存在負舉證責任。
㈡依系爭調解筆錄記載：「一、上訴人與被上訴人同意分配財
產如下：㈠被上訴人願於上訴人還清㈡之貸款，並塗銷㈡房地全部抵押權後移轉其名下臺北市○○路○○號1至4樓房地與上訴人所有……㈡上訴人願移轉其名下臺北市○○街○○○巷○○號房地歸被上訴人所有……二、其餘兩造名義財產各歸名義人所有……」（見原審卷第59-60頁）。顯示兩造同意名下財產各歸名義人所有，另於上訴人還清臺北市○○街○○○巷○○號（下稱尊賢街房地）貸款及塗銷全部抵押權（下稱系爭條件）後，被上訴人應將系爭房地所有權移轉予上訴人。又「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」，民法第765條定有明文。
本件被上訴人基於其所有權能既能自由使用收益系爭房地；兩造於調解內容亦未約定系爭條件成就前，上訴人得占有使用系爭房地；上訴人對於被上訴人默示同意上訴人占有使用系爭房地一節，並不能舉證以實其說，且不爭執系爭條件尚未成就；被上訴人請求上訴人返還系爭房地，客觀上亦不妨礙系爭條件之成就；則被上訴人主張於系爭條件成就前，上訴人應返還系爭房地予被上訴人，自屬有據。上訴人執系爭調解抗辯其有占有系爭房地之權源云云，並不足採。
㈢按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契
約所訂明權利之效力，為民法第737條所明定。次按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定，當事人間非不得依原來之法律關係訴請給付，惟受和解契約之拘束，法院不得為與和解結果相反之認定（最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠參照）。是創設性和解契約或認定性和解契約，俱屬和解契約之類型之一，前者當事人非得再依原有之法律關係而為主張，後者當事人猶得主張原有之法律關係，惟當事人均受和解契約拘束，並因和解而使當事人「拋棄之權利消滅」，或「取得和解契約所訂明權利」，此部分之法律效果實屬同一。查兩造於系爭調解同意名下財產各歸名義人所有，已如前述，堪認兩造係以其所有權為基礎而成立系爭調解，具有認定性和解之性質，惟仍應受系爭調解內容之拘束。則兩造既於系爭調解確認被上訴人名下之系爭房地歸被上訴人所有，僅被上訴人於系爭條件成就時，負有移轉系爭房地所有權予上訴人之義務，被上訴人於系爭條件成就前，自仍能行使系爭房地所有權之權能。上訴人以系爭房地之房貸本息迄今均由其繳納，且自97年起經營系爭房地出租迄今，被上訴人並同意擔任抵押設定義務人，抗辯兩造就系爭房地存有借名登記關係，其得終止該借名登記之委任關係，具有占有系爭房地之合法權源云云，既與系爭調解之認定及內容有違，亦不足採。
㈣以上，上訴人就其占有系爭房地之合法權源，並不能舉證以
實其說，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人返還系爭房地，應屬可取。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人應將系爭房地返還予被上訴人，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年2月26日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年3月2日
書記官王敬端