臺灣新竹地方法院111年度訴字第800號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院111年訴字第800號刑事判決

裁判日期：民國112年04月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣新竹地方法院刑事判決111年度訴字第800號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告林萬能選任辯護人楊朝淵律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11661號、第11664號、第13424號、第15121號），本院判決如下︰
主 文林萬能 犯如附表各編號主文罪名及宣告刑暨沒收欄所示之罪，所處之刑及沒收之物均如附表各編號主文罪名及宣告刑暨沒收欄所載。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。附表各編號部分（即不得易服社會勞動部分），應執行有期徒刑伍年柒月。
事實
一、林萬能明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得販賣；甲基安非他命亦係藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以持用之門號000000000
0號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表所示時間、地點、交易方式，販賣如附表所示數量及價格之第二級毒品甲基安非他命予附表所示之 周仲仁 、 郭齊 醮、 彭文龍 、 陳金順 等人施用。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，於民國111年4月4日12時44分許，在新
竹市○區○○街00號2樓周仲仁住處，無償轉讓少量之禁藥甲基安非他命予周仲仁施用。
二、經警於111年9月22日14時25分許，持檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，在新竹市○區○○路0段000巷00弄00號查獲林萬能，並扣得門號0000000000號行動電話1支等物，而循線查獲上情。
三、案經新竹市警察局第三分局、第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告林萬能於警詢、偵查、本院準備程
序、審理中均坦承不諱（他字第1479號卷第83至91、110至114頁、他字第728號卷第202至205、285至288頁、本院卷第第113至117、161、252頁），核與證人周仲仁（他字第1480號卷第41至46、34頁、偵字第11661號卷第140至146頁）、 郭齊醮 （他字第728號卷第162至165、191至194頁）、彭文龍（他字第728號卷第123至126、154至157頁）、陳金順（他字第1479號卷第54至58、第77至81頁）於警詢、偵查中之證述，及 呂明政 於警詢中之證述相符（他字第1480號卷第65至78、78至82頁），並有本院111年聲監續字第281號通訊監察書暨附件1份（他字第728號卷第40頁反面至第41頁反面）、被告持用門號0000-000000之通聯調閱查詢單1份（他字第728號卷第45頁）、證人郭齊醮持用門號0000-000000之通聯調閱查詢單1份（他字第728號卷第102頁）、證人陳金順持用門號0000-000000之通聯調閱查詢單1份（他字第728號卷第109頁）、證人彭文龍持用門號0000-000000之通聯調閱查詢單1份（他字第728號卷第115頁）、被告持用門號0000-000000與證人彭文龍持用門號0000-000000之通訊監察譯文1份（他字第728號卷第128頁）、被告持用門號0000-000000與證人郭齊醮持用門號0000-000000之通訊監察譯文1份（他字第728號卷第168頁）、本院111年聲搜字第475號搜索票1份（他字第728號卷第201頁）、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄（受執行人：被告林萬能）、扣押物品目錄表各1份（他字第728號卷第241至242、243頁）、執行搜索之現場照片2張（偵字第15121號卷第66頁）、本院111年聲監字第31號通訊監察書暨附件1份（他字第1479號卷第13至15頁）、本院111年聲監字第67號通訊監察書暨附件1份（他字第1479號卷第16至17頁）、本院111年聲監續字第155號通訊監察書暨附件1份（他字第1479號卷第18至19頁）、被告持用門號0000-000000（申登人： 鄒源國 ）之通聯調閱查詢單1份（他字第1479號卷第24頁）、被告所申辦郵局00000000000000號帳戶之客戶基本資料、印鑑卡、查詢存簿變更資料及提款密碼錯誤紀錄、查詢金融卡變更資料及111年3月1日至31日之客戶歷史交易清單各1份（他字第1479號卷第41至44頁）、被告持用門號0000-000000與證人周仲仁持用門號0000-000000之通訊監察譯文1份（他字第1479號卷第104至106頁）、證人周仲仁持用門號0000-000000自111年2月20日至4月22日之通訊監察譯文1份（偵字第11661號卷第98至103頁）、被告林萬能持用門號0000-000000（申登人：鄒源國）自111年5月17日至5月31日之通訊監察譯文1份（偵字第11664號卷第31至33頁）、本院111年聲監字第141號通訊監察書暨附件1份（偵字第11664號卷第34至36頁）、本院111年聲監字第81號通訊監察書暨附件1份（偵字第15121號卷第34至36頁）、扣押物品照片12張（本院卷第87至92頁）附卷可稽，此外，復有扣案門號0000000000號行動電話1支可佐，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡又毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利
之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。經查，被告於準備程序時自承：販賣毒品有賺取吸食毒品之利益等語（本院卷第52頁），則被告就事實欄一、㈠所示販賣甲基安非他命之犯行顯然均有從中賺取利益，是依前開說明，被告就上開犯行均應有藉販賣第二級毒品營利之意圖至明。
㈢從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一、㈠及附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥
事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。經查，事實欄一、㈡所示被告轉讓甲基安非他命之數量，無積極證據足認已達前開應加重其刑之標準，而轉讓之對象周仲仁已成年，有其年籍資料在卷足參，依上述說明，被告就此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告因販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，
為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告轉讓甲基安非他命部分，因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，其因轉讓而持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
㈣被告所犯販賣第二級毒品罪7次、轉讓禁藥罪1次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤加重事由：
被告前①因施用毒品案件，經臺灣高等法院以104年度上易字第370號判決判處有期徒刑7月（3次）確定；②因施用毒品案件，經本院以104年度審易字第47號判決判處有期徒刑8月確定；③因竊盜案件，經本院以104年度審易字第354號判決判處有期徒刑7月確定；④因施用毒品案件，經本院以104年度審易字第438號判決判處有期徒刑7月確定。上開案件，經本院以104年度聲字第1269號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，於107年3月11日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上大字第5660號裁定、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，認依本案卷內所列證據資料及舉證，難認被告有加重其刑予以延長矯正惡性此一特別預防之必要，爰不予加重其刑。
㈥減輕事由：
⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。經查，被告就上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，揆諸前開說明，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應依法減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。被告、辯護人雖主張被告有供出毒品來源等語，然查，被告所述販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，難以僅憑被告單一指證即認被告所述毒品來源曾有販賣毒品情事，無其他相關證據（如帳冊、截圖內容）可資佐證，故未能向上追查毒品來源，依被告所提供資料，無法查獲被告所述毒品上游等情，有新竹市警察局第三分局112年2月2日函附偵查 佐陳威霖 職務報告1份（本院卷第199至201頁）、新竹市警察局第二分局112年2月6日函附偵查 佐林昱辰 職務報告1份（本院卷第219、221頁）附卷可參，是被告本件並無毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘地。
⒊至被告之辯護人請求本院就販賣第二級毒品部分依刑法第59
條酌量減輕其刑等語。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告知悉甲基安非他命為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之危害，被告為上開販賣第二級毒品犯行7次，販賣對象雖為4人，然對社會造成之影響非輕，縱然本案販賣毒品各該犯行之毒品數量或犯罪所得均非甚鉅，惟依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認販賣第二級毒品部分縱科以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，則被告販賣毒品之數量、人數、所獲利益，係法定刑內審酌量刑及定應執行刑審酌事由，亦無情輕法重之情，是被告上開販賣第二級毒品犯行，均無刑法第59條酌減其刑之適用。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品、轉讓
禁藥，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該；惟念被告坦承犯行之犯後態度，並參酌被告販賣之甲基安非他命數量、所得，及轉讓甲基安非他命之數量均非甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段，及被告自述高中肄業之智識程度，入所前從事建築業壓注水泥之工作，家庭經濟狀況清寒（本院卷第252頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈧定應執行刑：
⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。
⒉爰依前開說明，審酌被告本件所犯販賣第二級毒品各罪，犯
罪時間均集中在111年3月至5月間，各次販賣犯行之犯罪手法均類似等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告販賣第二級毒品之犯罪所得分別如附表各編號交易金額所示，被告於本院準備程序自承有收取上開交易金額（本院卷第115頁），足認被告有收取附表各編號交易金額所示之犯罪所得，雖均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈡另扣案被告所有門號0000000000號行動電話1支（保管字號：
111年度院保字第797號），係被告所有用以本案販賣毒品犯行所用之物，經被告於準備程序時陳述甚詳（本院卷第116頁），並有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。又被告持供本件毒品交易之門號0000000000號行動電話1支，並未扣案，且非違禁物或價值昂貴之物，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收或追徵其價額。至於扣案之分裝袋1包、殘渣袋1個、電子秤1台、塑膠分裝勺2個、吸食器3個，與被告本案犯行無關，業據被告於準備程序、審理中陳述甚詳（本院卷第116、242頁），卷內復無積極證據足認與本案有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉慧提起公訴，檢察官陳郁仁到庭執行職務。
中華民國112年4月13日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官黃怡文法官王靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國112年4月14日
書記官陳怡君附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：編號購買人時間地點交易方式交易金額主文罪名及宣告刑暨沒收欄1周仲仁111年3月17日3時44分許新竹市○區○○街00號2樓周仲仁住處林萬能以持用之0000000000號行動電話與周仲仁持用之0000000000號行動電話通話聯繫甲基安非他命買賣事宜後，先由周仲仁於111年3月17日0時15分許，以其郵局00000000000000號帳戶轉帳1,100元至林萬能郵局00000000000000號帳戶，再相約於左揭時間、地點由林萬能面交甲基安非他命1包（含袋重1公克）與周仲仁、周仲仁交付買賣餘款1,400元與林萬能而完成交易。2,500元林萬能犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2周仲仁111年3月31日18時29分許新竹市○區○○路000○0號統一超商正國門市外林萬能以持用之0000000000號行動電話與周仲仁持用之0000000000號行動電話通話聯繫甲基安非他命買賣事宜後，相約於左揭時間、地點由林萬能面交甲基安非他命1包（含袋重1公克）與周仲仁、周仲仁交付買賣價款2,500元與林萬能而完成交易(該次交易，周仲仁嗣後有向被告反應所買甲基安非他命量不足，故被告於111年4月1日2時13分許，在新竹市○區○○路0段000號百欣電子遊藝場門口補給0.1公克甲基安非他命交給周仲仁委託到場拿取之呂明政)。2,500元林萬能犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3周仲仁111年3月31日22時56分許新竹市○○路000號全家便利商店新竹水田門市前林萬能以持用之0000000000號行動電話與周仲仁持用之0000000000號行動電話通話聯繫甲基安非他命買賣事宜後，相約於左揭時間、地點由林萬能面交甲基安非他命1包（含袋重1公克）與周仲仁、周仲仁交付買賣價款2,500元與林萬能而完成交易。2,500元林萬能犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4郭齊醮111年4月5日20時19分許新竹市○○路0段000號1樓全家便利商店新竹漁港店前林萬能以持用之0000000000號行動電話與郭齊醮持用之0000000000號行動電話通話聯繫甲基安非他命買賣事宜後，相約於左揭時間、地點由林萬能面交甲基安非他命1包（含袋重約1公克）與郭齊醮、郭齊醮交付買賣價款3,000元與林萬能而完成交易。3,000元林萬能犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5彭文龍111年5月18日8時9分許新竹市吉羊路某工地林萬能以持用之0000000000號行動電話與彭文龍持用之0000000000號行動電話通話聯繫甲基安非他命買賣事宜後，相約於左揭時間、地點由林萬能面交甲基安非他命1包（淨重約0.1-0.2公克）與彭文龍、彭文龍交付買賣價款1,000元與林萬能而完成交易。1,000元林萬能犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6陳金順⑴111年5月18日15、16時許⑵111年5月18日17時11分許⑴新竹市南寮之人力仲介公司⑵新竹縣○○市○○路000○00號龍之脈汽車旅館門口林萬能以持用之0000000000號行動電話與陳金順持用之0000000000號行動電話通話聯繫甲基安非他命買賣事宜後，先由林萬能於左揭時間⑴，到左揭地點⑴，交付甲基安非他命1包（含袋重約0.5公克）與受陳金順委託收取之工人，並由該工人交付1,000元與林萬能；嗣林萬能再於左揭時間⑵，到左揭地點⑵當面交付甲基安非他命1包（含袋重0.5公克）與陳金順，陳金順即交付買賣餘款1,500元與林萬能而完成交易。2,500元林萬能犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7陳金順111年5月24日19時15分許新竹縣○○市○○○路0000號豐田國小門口林萬能以持用之0000000000號行動電話與陳金順持用之0000000000號行動電話通話聯繫甲基安非他命買賣事宜後，相約於左揭時間、地點由林萬能面交甲基安非他命1包（含袋重約1公克）與陳金順、陳金順交付買賣價款2,500元與林萬能而完成交易。2,500元林萬能犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。