臺灣高等法院高雄分院114年度金上訴字第418號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度金上訴字第418號

上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官黃碧玉

被告鄭珮琪

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度審金易字第389號，中華民國114年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第7283號），就其判決關於諭知緩刑及沒收犯罪所得部分提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於諭知緩刑部分撤銷。

其他上訴駁回（即關於沒收犯罪所得部分）。

　　理　由

一、審理範圍

　　本案經檢察官提起上訴，於上訴書及在本院準備程序為陳述時，均表明僅就原判決關於諭知緩刑及沒收犯罪所得部分提起上訴（本院卷第11頁、第12頁、第62頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理之範圍限於該等經上訴部分而不及其他，就其依附之犯罪事實、罪名則均以原判決所認定為基礎。

二、本院之判斷

　㈠關於緩刑部分

　⒈被告鄭珮琪經原審判決認定之犯罪事實及罪名，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。其同一行為所犯洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，相對於所犯三人以上共同詐欺取財罪為輕罪，依想像競合犯之例而僅從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。量處之刑為有期徒刑1年10月。

　⒉按刑法第74條第1項第1款所規定緩刑要件，係指在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院54年台非字第184號判例、110年度台聲字第111號判決意旨參照）。本件被告除經原審判決所處為二年以下有期徒刑外，其因另案犯販賣第三級毒品罪，於民國114年7月9日（即本件原審判決後）經臺灣新竹地方法院114年度訴字第112號第一審判決，判處有期徒刑1年，有判決書及法院前案紀錄表在卷可參。該案迄至本院判決時雖尚未確定，然依被告於113年2月間犯本案後，於同年7月即又犯上開另案，除性質上均為嚴重侵害社會秩序之故意犯罪，惡性顯明，亟待矯正外，依上開另案判決之基礎復建立在被告自白犯行等事證之上，客觀上其稍後隨即將有罪判決確定之機率極高，其本案經宣告之刑，難認有以暫不執行為適當之情形，爰不予緩刑之宣告。

　㈡沒收犯罪所得部分

　⒈被告參與本案犯行獲有新臺幣（下同）1,000元之報酬，業據被告供認在卷，為其犯罪所得，並已經繳交國庫扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

　⒉又依據修正後洗錢防制法第25條第1項之立法理由所載：「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第一項增訂『不問屬於犯罪行為人與否』，並將所定行為修正為『洗錢』。」，可知該規定乃是針對犯罪客體所為之沒收規定，且未有對其替代物、孳息為沒收或於不能沒收、不宜執行沒收時應予追徵等相關規定。因此，本規定應僅得適用於原物沒收。經查，本案洗錢之財物4,000元，業經被告提領3,000元後交予詐欺集團成員「 謝維哲 」收受，並從中獲取報酬1,000元，依據卷內事證，並無法證明該洗錢之財物（原物）仍然存在，更無上述立法理由所稱「經查獲」之情，因此，尚無從就本案洗錢之財物，對被告諭知沒收。

　㈢上訴論斷

　⒈原判決就被告犯行為緩刑之諭知，固非無見。然依前述，被告另案被訴販賣第三級毒品罪之犯行於本案經原審為第一審判決後，已經臺灣新竹地方法院為第一審有罪科刑之判決，其事實並足以影響本案諭知緩刑與否之判斷，原審法院不及審酌，乃諭知被告緩刑，即有不當。檢察官以原審關於此部分之判決不當而提起上訴，即有理由，應由本院將原審關於此部分之判決撤銷，並不另為緩刑之諭知如主文第一項所示。

　⒉原判決以被告本件之犯罪所得為1,000元並宣告沒收，經核尚無違誤。檢察官以原審關於此部分之判決為不當而提起上訴，請求本院將此部分之原審判決撤銷，即無理由，應予駁回如主文第二項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　陳中和

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林柏壽

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳松檀

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊馥華