裁判字號：臺灣新北地方法院105年易字第1410號刑事判決
裁判日期：民國106年04月07日
裁判案由：竊盜
臺灣新北地方法院刑事判決105年度易字第1410號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉世雄選任辯護人蔡文燦律師被告洪正憲上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7391號），本院判決如下：
主文戊○○竊盜，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟壹佰貳拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又竊盜，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣參佰柒拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同竊盜，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟壹佰貳拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
應執行拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同竊盜，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟壹佰貳拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、戊○○前受乙○○委託，將青蕉（指未熟之香蕉）自屏東產地運送至乙○○所承租位在新北市○○區○○路○○○○號之冰庫儲存、催熟， 范正憲 則係戊○○之僱員，竟為下列行為：
㈠戊○○基於為自己不法所有之意圖，於民國104年12月2日1
時36分許，見乙○○置放在上開冰庫內之香蕉無人看管，認有機可趁，遂徒手竊取3串及半箱之香蕉，得手後離去。
㈡戊○○復另行起意，基於為自己不法所有之意圖，於同年月
6日15時32分許，在上址冰庫內，徒手竊取2串香蕉，得手後離去。
㈢戊○○、甲○○共同基於為自己不法所有之意圖，於同年月
13日4時41分許，在上址冰庫內，共同徒手竊取香蕉1箱，得手後離去。
嗣乙○○發覺有異，報警處理，始悉上情。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：證人即告訴人乙○○於警詢時之證述，及於偵查中未經具結之證述，對被告戊○○所為本件犯行之證據能力之部分：
按被告以外之人於偵查中未經具結向檢察官所為之陳述，其信用性顯不若具結證言，即與刑事訴訟法第159條之1第2項規定之要件不符，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依同法第159條之2卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要，最高法院103年度台上字第649號判決要旨參照；次按，被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地，最高法院99年度台上字第873號判決意旨。查，本案證人乙○○於警詢時之證述及於偵查中未經具結之證述，性質上均屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，經辯護人於本院準備程序時具狀爭執其證據能力，而上開證人業於本院審理時到庭具結作證，其審判中所言，核與警詢及前揭偵查中之證詞大致上相符，依據上揭說明，既得逕採用其審判中之陳述，自無適用刑事訴訟法第159條之2傳聞證據排除例外規定之餘地，是證人乙○○於偵查中未經具結之證述，對被告戊○○而言，應無證據能力。
證人己○○於105年5月17日在偵查中經具結之證述，對被告戊○○所為本件犯行之證據能力之部分：
按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照。是本案以下所引證人己○○以證人身分在偵查中之證詞，既係在檢察官偵訊時，以證人之身份陳述，並經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文（見105年度偵字第7391號卷第47頁）1紙存卷可參，是證人己○○係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其證述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且查無證據足認其上開偵查中之證述，有何其他顯不可信之情況，則揆諸前開說明，本案以下所引證人己○○在偵查中經具結之證言，對被告戊○○所為本件犯行應有證據能力。
其餘本院判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審
判期日提示，並告以要旨後，被告戊○○、甲○○與辯護人蔡文燦律師，迄未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法159條之5規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：訊據被告戊○○、甲○○2人固均坦承有於起訴書所載時、地，拿取告訴人乙○○上開冰庫內之香蕉，惟均矢口否認涉有何上開犯行，被告戊○○辯稱：因為告訴人冰庫內會有過熟無法販售的香蕉，告訴人叫伊幫忙處理，所以伊會將告訴人放在冰庫前，壞掉或過熟有黑點的香蕉拿走，伊不會拿完整的香蕉，而且每次拿取時，都會跟告訴人以手機通訊軟體LINE確認，伊沒有竊取之意思，至於起訴書所載犯罪事實㈢之部分，係屏東丙○○委託伊幫忙催熟的香蕉，並非告訴人所有等語；被告甲○○則辯稱：伊受被告戊○○雇用，戊○○說上開香蕉係丙○○的，要伊搬走，伊就依指示搬走，伊沒有分到任何好處等語。經查：
被告戊○○前受告訴人委託，將青蕉自屏東產地，載運至告
訴人所承租位在新北市○○區○○路○○○○號冰庫催熟，被告戊○○並於犯罪事實欄㈠、㈡所載時間，及被告戊○○與甲○○共同於犯罪事實欄㈢所載時間，在告訴人前揭冰庫內，徒手拿取冰庫內如犯罪事實欄所載數量之香蕉一節，業據被告2人坦承不諱，核與證人乙○○於本院審理時證述之情節相符（見本院105年度易字第1410號卷第53頁至第62頁），並有監視器擷取畫面19紙（見同上卷第92頁至第101頁）在卷可參，此部分事實堪予認定。
被告2人雖否認有何竊取告訴人香蕉之事實，並以前詞置辯，然查：
㈠就犯罪事實㈠、㈡之部分：
⒈被告戊○○雖辯稱係受告訴人委託代為處理無販售價值
之香蕉，且其拿取香蕉前，均會徵得告訴人同意，並聲請傳喚證人庚○○以證明其於拿取香蕉前，確實有先得告訴人同意云云；然查，被告戊○○雖辯稱其拿取香蕉前，均會事先以LINE或打電話之方式，徵得告訴人同意（見本院卷第23頁背面），然亦自承相關對話記錄，均已因手機壞掉而無法提供（見本院卷第160頁），是被告戊○○此部分辯詞，是否可信，顯非無疑；又證人庚○○到庭雖證稱：「（辯護人問：你有無跟戊○○提過想吃香蕉？）有。」、「（辯護人問：戊○○如何回答？）我問戊○○說你在做貨運為何我都沒有吃過香蕉，戊○○說好，他會幫我問，然後戊○○就當場拿起電話打給對方，我沒有聽到對方說什麼，但戊○○說對方說好，然後就帶我去冰庫拿。」等語（見本院卷第70頁），然經提示上開監視器擷取畫面供證人庚○○辨識之結果，證人庚○○證稱：「（法官問：被告當時拿給你的香蕉跟照片中比較是否相似？）沒有那麼大條，也沒有那麼完整，回家的時候，我老婆說蒂頭的部分都已經爛爛的，我就跟我太太說這是人家送的，不要嫌」等語（見本院卷第72頁），且就該事件發生之時間，證人庚○○證稱：「大概是今年（105年）農曆年後，大概國曆4到6月間」等語（見本院卷第71頁），然本件案發時間係在104年12月間，是被告戊○○於拿取香蕉予證人庚○○前，縱有做出撥打電話詢問之舉動，亦與本件犯罪事實無涉，自難遽此為有利被告戊○○犯罪事實之認定。
⒉又被告戊○○辯稱其就犯罪事實㈠、㈡所拿取之香蕉，
均係壞掉或有黑斑之無販售價值之香蕉，且告訴人亦坦承曾委託被告戊○○代為處理因黑掉或已脫落而無販賣價值之香蕉，然查，依卷附監視器擷取畫面所示，被告戊○○於前揭時、地，係以手握在香蕉蒂頭之部分，拿取整串香蕉，並未見香蕉有因過熟而脫落之情形，且其所拿取之香蕉，均為成串、外觀完整、無黑點之香蕉，此有上開監視器擷取畫面1份（見本院卷第96頁至第99頁、第101頁）附卷可佐，是被告戊○○辯稱其拿取之香蕉，係無販售價值之香蕉云云，洵不足採。
㈡就犯罪事實㈢之部分：
⒈被告2人就此部分犯行，固辯稱其等係受屏東貨主丙○
○之委託，將1箱香蕉催熟，其等將此事告知上開冰庫管理人丁○○後，依照丁○○指示，將該箱香蕉放在告訴人之冰庫中催熟，待催熟後，始將該箱香蕉取出，交還予丙○○，其等所拿取之香蕉，並非告訴人所有云云（見本院卷第24頁）；然查，證人丁○○到庭具結證稱：「（辯護人問：戊○○除了載乙○○的香蕉外，是否還有拿其他的香蕉來催熟？）有可能有拿幾件來催熟，但是這個情形我也不清楚，可能他有跟乙○○說，我也不知道等語。」等語（見本院卷第128頁），核與被告2人辯稱其等係依丁○○指示，將代丙○○催熟之香蕉，放在告訴人所使用之倉庫云云，顯不相符；次查，經傳喚證人丙○○到庭作證之結果，證人丙○○固證稱曾經委託被告戊○○代為催熟香蕉，然復證稱：「（檢察官問：你是否知道戊○○用的冰庫是乙○○在使用的？）不曉得。」、「（檢察官問：但你不是跟乙○○做買賣？）我不曉得，因為戊○○載的不只是乙○○一個人的香蕉，還有其他人的。」等語（見本院卷第75頁至第76頁），是縱然證人丙○○曾委託被告戊○○代為催熟香蕉，亦難遽認被告2人於犯罪事實㈢所拿取之香蕉，即為證人丙○○所有，更況乎，證人丙○○復證稱：「（法官問：有沒有辦法辨識照片中，是不是你的香蕉？）沒有辦法，而且箱子像是乙○○的箱子，但是沒看到標誌，標誌大部分在箱子兩側，我的箱子是紅色的。」（見本院卷第77頁）等語，且被告2人於犯罪事實㈢所拿取之香蕉，均係裝在藍色箱子之事實，復有上開監視器擷取畫面（見本院卷第92頁至第95頁）1份在卷可佐，是被告2人辯稱其等所拿取之香蕉，是證人丙○○委託代為催熟，並非告訴人所有云云，洵不足採。
⒉被告甲○○於本院106年2月17日審理時，固然辯稱：我
受雇於戊○○，老闆叫我拿，我就拿，老闆說是丙○○的，所以我就拿了，拿了之後，我們回屏東，也是戊○○去處理，我沒有分到任何香蕉或好處等語（見本院卷第161頁），然查，被告甲○○於本院105年10月7日準備程序時，就此部分則辯稱：我拿的那一箱香蕉是屏東丙○○委託我們拿上來催熟，冰庫是很多人共同使用，所以我要放那箱香蕉時，有跟庫主丁○○說，他同意，我才放在那邊，那一箱香蕉外觀的賣相不好，很好辨認，一箱大概15公斤，是我跟戊○○一起搬的等語（見本院卷第24頁），是被告甲○○就其於犯罪事實㈢拿取香蕉之行為，究係與被告戊○○居於平等之地位而共同為之，亦或係居於被利用之地位而為之，前後供述不一，是否可信，顯非無疑；又經本院勘驗告訴人所提供其與被告戊○○之對話錄音檔，被告戊○○稱：「我少年仔之前說他朋友來說一次，對吧，另一天你說攝影機那一次對吧，剩下整件就這樣」、「不管怎樣啦，我們少年仔他也很抱歉，他也有講看是說...」等語（見本院卷第152頁至第153頁），又被告戊○○此部分所指之「少年仔」，係指被告甲○○一情，為被告戊○○所是認（見本院卷第161頁），復為被告甲○○所不爭執，是可知被告甲○○此部分應係出於自主之地位而與被告戊○○共同為之，被告甲○○辯稱其係依被告戊○○之指示為之云云，顯係臨訟卸詞，不足採信。
㈢至辯護人為被告戊○○辯稱：現場裝有監視器，且人員進
出均可看到錄影鏡頭，所以進出冰庫拿取東西，一定會遭監視器錄影記錄一情，為經常進出冰庫之人所熟知，而被告拿取香蕉時，並未有所遮掩，足徵被告主觀上並無不法所有意圖；且告訴人自承於2年前即已知悉被告有竊取香蕉之行為，然遲未報警處理，而被告與告訴人間，因貨款問題有所不睦，告訴人應係因此而挾怨對被告提出本件告訴，更況乎被告每月可自告訴人處收取運費40餘萬元，被告何須為貪圖小利，而斷絕告訴人如此重要之客戶云云，因均屬主觀臆測之詞，然本件事證業已明確，尚難遽以為有利於被告犯罪事實之認定。
綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科
。至辯護人聲請對被告戊○○及告訴人為測謊鑑定之部分，因本件事實已臻明瞭，並無再行調查之必要，爰不予調查，併此敘明。
參、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告2
人就犯罪事實㈢之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告戊○○所為上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡爰以行為人責任為基礎，並審酌被告2人不思以正道取財，
恣意竊取他人財物，侵害他人財產權，所為應予非難，且犯後否認犯行，飾詞矯飾，復未積極取得告訴人原諒，犯後態度難謂良好；惟念及被告2人所竊取之財物價值非鉅，且渠等於本案發生前，並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院105年度審易字第2951號卷第4頁至第5頁）2紙附卷可參，兼衡其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並就被告戊○○之部分，定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
肆、沒收之部分：按被告行為後，刑法有關沒收之規定，已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，此條文為新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故涉及沒收事項時，即應逕行適用裁判時法律即現行法，毌須為新舊法比較。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查，本件被告2人竊取之香蕉，分別為3串加半箱（約1箱）、2串（約1/3箱），及1箱，且1箱約為15公斤重一節，為被告2人及告訴人所不爭執，然就斯時香蕉之價格若干，告訴人於本院105年12月8日審理時，主張斯時香蕉1台斤約89元（見本院卷第62頁），然被告2人則辯稱斯時香蕉產地價格每公斤75元（見本院卷第165頁），雙方就此部分有所爭執，是在乏其他事證可資佐認下，依「罪疑，利歸被告」原則，本院爰以每公斤75元之價格，計算本件犯罪所得。
㈠犯罪事實㈠、㈡之犯罪所得：
被告戊○○於犯罪事實㈠、㈡所竊取之香蕉，分別為1箱及1/3箱，業如前述，是被告戊○○此部分之犯罪所得，分別為1,125元（75元*15公斤）、375元（1,125元*1/3），是此部分犯罪所得，雖未扣案，然依前揭說明，仍應諭知沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪事實㈢之犯罪所得：
按，共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照，此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收，然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責，最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施，倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義，惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。查，就犯罪事實㈢之部分，被告2人就此部分犯行，其犯罪所得為1,125元（75元*15公斤），又被告2人均否認犯罪，且卷內並無被告2人分受犯罪所得比例之具體事證，應認被告2人就渠等此部分竊得財物，具有事實上之共同支配關係，是依上揭說明及刑法沒收新制之立法本旨，應就此部分犯罪所得1,125元宣告沒收之，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，第51條第6款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉到庭執行職務。
中華民國106年4月7日
刑事第十三庭法官鄭淳予上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭琮瀚中華民國106年4月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。