裁判字號： 臺灣 士林地方法院96年訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第1164號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人廖信憲律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第1289號）及移送併案審理（97年度偵字第2773號），本院判決如下：
主文丁○○共同使人受重傷，未遂，處有期徒刑肆年，減為有期徒刑貳年。
事實
一、丁○○前係大陸地區上海市長寧區「臺北觀光夜市」經理，其於民國93年9月18日凌晨1時許，與姓名年籍不詳之大陸地區成年男子10人，同至大陸地區上海市○○○路與虹中路口「臺北觀光夜市」，要求在夜市內擺設之「味工坊」攤位撤櫃，因攤位負責人不在，丁○○遂自行動手拆除「味工坊」招牌，其餘該大陸地區成年男子數人則動手毀損店內設備，適乙○○亦在該處擺設「臺灣肉羹」攤位，見丁○○與該10名大陸地區成年男子欲砸毀「味工坊」之攤位設備，遂出面制止，並向丁○○說「大家都是臺灣人，不用這樣做」，丁○○因而心生不滿，與乙○○口角爭執，丁○○明知以鋒利之砍刀砍人之四肢身體等處，會致生毀敗一肢以上機能之重傷害，竟與該10名男子基於使人受重傷害之犯意聯絡，率眾持預藏之砍刀及棍棒追砍乙○○，乙○○見狀急忙逃往夜市門口左前方虹中路的巷內，丁○○隨後追至，並以砍刀朝乙○○右耳下頸部處揮砍，乙○○受傷倒地後，其餘10名大陸地區人民亦追至，並分持砍刀、棍棒共同揮砍、毆擊乙○○肩部、背部、四肢等處，造成乙○○受有頸部、雙上肢、雙下肢、雙肩部及背部多處刀傷及右側鎖骨遠端骨折、右肩峰骨折、右橈骨骨折、右橈神經（後側骨間神經）麻痺受損等傷害，乙○○因失血過多倒臥路旁，丁○○等人見狀旋即逃逸。乙○○則由友人丙○○緊急送醫救治，經診療後，並施以手術縫合上述傷口，始未造成毀敗一肢以上機能之結果。
二、案經乙○○訴由臺灣台北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑法第3條前段規定：「本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。」而中華民國憲法第4條規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」又依89年4月25日修正公布之中華民國憲法增修條文第4條第5項規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，並提經國民大會代表總額三分之二之出席，出席代表四分之三之複決同意，不得變更之。」而國民大會迄今不曾為變更領土之決議或複決。另中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款規定：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」已明示大陸地區仍屬我中華民國之領土，從而在大陸地區犯罪，仍屬在中華民國領域內犯罪（最高法院90年度臺上字第4247號判決要旨參照）。揆諸上開說明，本案既發生於大陸地區上海市，本院自有上開刑事案件之審判權，合先敘明。
二、證據能力之論述：㈠次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料。經查，證人乙○○、丙○○於偵查中所為之陳述，均經具結在卷，此有結文在卷可考，且陳述內容具體明確，案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，故均應認具有證據能力。
㈡關於大陸地區南京軍區第八十五醫院病歷、住院病人費用清
單、上海市常寧區中心醫院出院小結、上海長航醫院國際骨關節外科中心出院小結：
1.又刑事訴訟法第159條之4規定之特信性文書，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（第1款公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（第2款業務文書），或在類型上與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（第3款其他可信文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，容許作為證據使用；在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，台灣地區與大陸地區人民關係條例第7條定有明文。大陸地區製作之文書如經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證證明，在有反證以前，仍須認該文書為真正（參見台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第9條第3項），但未經驗證證明者，其文書之真偽、虛實，難以辨識，不惟程式重大欠缺，更屬證據之證明力顯然偏低（參見同條例施行細則第9條第2項），即難謂符合「適當性」之要件（最高法院96年度台上字第5388號判決意旨參照）。
2.公訴人所舉上開大陸地區南京軍區第八十五醫院病歷、住院病人費用清單、上海市常寧區中心醫院出院小結、上海長航醫院國際骨關節外科中心出院小結證據資料，均屬傳聞證據，且未經海基會驗證證明，又經被告及辯護人爭執其證據能力，依上開說明尚難認具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。關於卷附馬階紀念醫院診斷證明書、病歷資料、受傷照片等證據資料，被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，而於本案言詞辯論終結前亦未就此聲明異議，且本院審酌上開證據作成時尚無違法之情形，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均具有證據能力。
三、訊據被告固坦承於93年9月18日凌晨1時許在案發現場與告訴人乙○○口角爭執，而告訴人乙○○遭其他人持刀追趕並砍殺，因而受有傷害等情，惟矢口否認涉有使人受重傷害或殺人之犯意，辯稱：案發當時伊是在台北觀光夜市內拆味工房招牌，乙○○、丙○○問我幹嘛砸自己的店，經伊解釋後，雙方發生口角，時間只有1、2分鐘，突然乙○○及丙○○一起轉身往夜市大門衝出去，共有4個人追出去，其中一人是綽號「光頭」之男子，其餘3人不認識，伊趕緊至夜市大門口看，看見左前方300公尺處有一群人圍在一起，當時不知是誰受傷，於是便先回家，伊未持刀砍傷告訴人，亦未指揮現場其他人傷害告訴人云云。惟查：
㈠告訴人乙○○於上開時地遭被告及姓名年籍不詳之大陸地區
成年男子10人分別持砍刀、棍棒等物，朝右耳下頸部、背部、雙上肢、雙下肢、雙肩部等處揮砍、毆擊而受有上述傷害等情，業據告訴人即證人乙○○於偵查及本院審理時證述在卷，其於96年8月8日偵訊時證稱：被告丁○○在大陸上海虹中路與延安西路口租一塊地，改成夜市並招商，我有去向他承租一小攤位，93年9月18日凌晨1點多，我看到被告帶
10多人在我攤位旁砸店，該攤位叫味工坊，我跟被告說，大家都是臺灣人，有什麼不能談的，何必要欺負臺灣人，他聽了很生氣，告訴旁邊的大陸人說「砍死他」，說完後，他就帶頭衝出來，我就開始跑，我跑了約100公尺，被告持1把刀從我脖子後頸部砍下去，我跌倒在地上，後面10多人隨即跟上來持刀朝我亂砍，我記得被告他們都是持刀子傷害我，當時現場有10人以上，他們砍我後頸部1刀、背部共37刀，我當時在跑，第1刀是丁○○砍的，直接從我後頸部砍下來，除了第1刀，被告還砍我的手，因我當時被張砍第1刀後，我就倒在地上，我馬上翻身，用手護住腹部，接著上來的人就朝我手、腳亂砍，因我當時試圖閃躲，故背部也有被砍傷。後來他們停手，被告並用台語跟我說「看你還敢不敢」，就離開現場，我當時沒辦法行走，我看他們離開，我才趕快求救。我的手因此事，都不能張開或彎曲，我的肩膀也有粉碎性骨折，我95年1月回台後在台北 馬偕 醫院就診等語（見96年度偵字第9160號卷第5、6頁）；復於本院審理時證述：案發當天我到「臺北觀光夜市」現場看我的攤位。當天看到被告拆「味工坊」招牌，他不是拆招牌，是砸店，很多人在那邊敲敲打打很大聲我才過去看，他們應該是拿棍子、攤位上的碗等東西在那邊丟。砸店時沒有持刀，但是跟他一起進來的人我看到有拿壹包報紙包的東西，看到被告砸店時我有說都是臺灣人不用這樣子，被告說你不要囉嗦不然等一下輪到你。我跟被告吵完，他就要動手的樣子，我看情況不對就跑了，他後面跟著一票人追出來，當時大概有10餘人追著我，這一群人沒有穿保安制服，手上有拿刀子，被告帶頭追我，我只記得被告拿刀砍我脖子的時候有說「給伊死」。被告用砍刀，類似豬肉攤在剁大骨用的刀子，第1刀是右耳下的脖子處，第1刀砍完我跌在地上，他們一群人圍上來亂砍，我用手腳護著我的頭，我已經跌倒在地上，起先是背部往後倒，後來因為手腳被砍的很痛轉身到背部朝上，所以後來我手、腳還有背部最嚴重。那一群人我看的都是刀子，就是砍刀，與被告拿的一樣，沒有棍棒，這群人應該都是大陸人，我在夜市門口左前方虹中路的巷子裡面約2、30公尺被砍殺的，丁○○走之前有回頭罵了一句「看你還敢不敢」（台語）。後來我試著站起來可是血噴出來，我靠在牆邊，我模糊中看到丙○○來，有人叫救護車，我只知道他送我上救護車一直陪我到醫院，到醫院我全身共37處刀傷，刀傷很深，到現在都有疤痕很明顯，腳現在還一跛一跛，手植皮、神經斷掉，肩膀粉碎性骨折等語（見本院97年4月9日審判筆錄第4-19頁）。
㈡在場目擊證人丙○○於偵查及本院審理時分別證述如下，於
96年11月6日偵查中證稱：我是因承租被告之攤才認識被告，93年4月份開始跟被告承租攤位，被告是上海台北觀光夜市總經理，也是負責人。93年9月18日凌晨1點多，我的攤位還在做生意，當時我看到被告帶了10多個人走進夜市，砸味工坊的攤位，我看到乙○○出面跟被告說「大家都是臺灣人，有必要這樣做嗎」，被告聽到後罵乙○○「干你什麼事」，罵完後被告就帶頭追乙○○，乙○○看情況不對就往夜市外面跑，我趕快跟在後面查看，我到夜市門口看到左前方巷口，被告及其他10多人拿刀砍殺乙○○，我還聽到被告說「呼伊死」（台語）約砍了2到3分鐘，之後他們一哄而散
，我看到他們離開就趕快報警將乙○○送醫。確定被告有拿刀，看到被告好像往乙○○的頭部還是頸部砍下去，而且被告還是帶頭砍的，當時在場有10幾人，我都不認識，不確定有無台灣人，他們使用的刀類似砍刀，不是菜刀，他們大陸叫砍刀，好像是用來砍樹砍柴的刀，除了拿刀還有拿棍棒，他們砍完後，就一哄而散，他們有說一些話，但我沒有聽到等語（見96年度偵緝字第1289號卷第39至41頁）；另於本院審理時證稱：案發當天被告帶了一群人去砸「味工坊」的店，當時我在招呼客人，只是聽到聲音過去看。砸店時沒有看到刀子，只看到有在揮，沒有看到什麼東西。砸店前我與乙○○在我攤位旁邊吃東西，我們是聽到砸店聲音才過去看，乙○○說都是臺灣人不要這樣子，被告說甘你什麼事，被告還罵一些台語的髒話。被告罵台語髒話之後追著乙○○作勢要傷害，他來勢洶洶瞪著眼睛罵髒話後面跟著一票人走過來，被告一直在講髒話，說「麥走」（台語）。在夜市當時聽到他說「麥走」，後來追出大門有講砍他。被告這一群人追乙○○時場面很混亂，隱約有看到有人手上拿東西，這一群人總共有十餘人，不確定每人手上是否都有拿東西，但有看到有人手上拿東西，拿東西的最少有五、六個人，類似砍刀，在砍樹那種硬的東西，有點弧形，全長含刀柄大約30到35公分左右，我不可能仔細去看，因為是大陸在用的，後來我問大陸人才知道那是砍刀，被告追著乙○○，乙○○跑出夜市○○○○○路斜對面巷子口，乙○○被圍著倒在地上，他們拿刀子在砍。我站在乙○○被砍的巷子的對面就是靠近夜市大門那邊看，大概8到10公尺，乙○○被砍地點是虹中路的巷子口，那邊有一盞路燈看得很清楚。我看到被告手上拿刀往乙○○頸部砍第一刀，還說「呼伊死」（台語），那邊圍了十餘人，這些人刀棍齊舞，有人拿刀有人拿棍棒，是被告先抓到被害人砍了一刀以後，其他人再圍上來，砍約2分鐘左右，之後就一哄而散，也不知道他們為何散開。被告除了「呼伊死」之外沒有聽到其他話，我有聽到在場的其他人講一些大陸方言，我聽不懂。他們散開以後我叫旁邊的報警，我趕快攔出租車送乙○○去醫院，送到解放軍八五醫院等語（見本院97年4月9日審判筆錄第20-36頁）。
㈢被告雖一再辯稱其未在上開地點持刀對告訴人行兇云云，惟
查，上開犯罪事實，業據告訴人即證人乙○○及當時在場目擊證人丙○○分別於偵查及本院審理時證述如前，經核證人乙○○、丙○○前開所述之情節悉相吻合，且彼等或為親自經歷或在場見聞之人，證詞之可信性極高，而該證人前後數次作證，對於基本事實所為之陳述始始終如一，僅屬是否於詳盡有別，亦無礙其證言之真實性，自堪信為真實。且本件起因於被告與告訴人於上開時地為被告拆除味工坊招牌，遭告訴人出面制止乙節，雙方發生口角爭執，被告帶同至現場之大陸人10人，有持刀追砍告訴人，告訴人因此被打倒在地受傷等情，此復據被告供承不諱在卷（見同上偵緝卷第19-2
1頁、第35頁），並依告訴人乙○○之身體、四肢受有嚴重之刀傷、骨折，足見告訴人乙○○有於上開時地遭被告及其他姓名年籍不詳之大陸地區成年男子10餘人分持砍刀、棍棒等物揮砍、毆擊因而受有上述傷害，應堪認定。是被告辯稱其並未於現場持砍刀行兇云云，殊非事實，要無可採。
㈣告訴人乙○○於上開時、地因遭被告及其他姓名年籍不詳之
大陸地區人士持刀及棍棒砍打後，受有右後頸部、雙上肢、雙下肢、雙肩部及背部多處撕裂傷及右側鎖骨遠端骨折、右肩峰骨折、右橈骨骨折、右橈神經（後側骨間神經）麻痺受損等傷害，此有馬偕紀念醫院96年3月6日出具之診斷證明書乙紙、馬偕紀念醫院病歷資料乙份及告訴人乙○○受傷之照片28幀等（96年度偵他字第4021號卷第11-17頁、96年度偵緝字第1289號卷第44頁、本院卷）在卷可稽。而告訴人於偵查時結證稱：我的腳筋被砍斷了，現在走路行動不便，我的手因此事，不能張開或彎曲，我的肩膀也有粉碎性骨折等語（見96年度偵字第9160號卷第6頁）；於本院審理時證稱：到醫院我全身共37處刀傷，刀傷很深，到現在都有疤痕很明顯，腳現在還一跛一跛，手植皮、神經斷掉，肩膀粉碎性骨折，手現在抱小孩也很困難等語（見本院97年4月9日審判筆錄第17頁、第41頁），是告訴人雖受嚴重傷害，右手並因右橈神經受損致第2至5指無法伸展，已至減損其功能，但經醫院多次之治療後，其四肢之機能並未完全喪失效用而達毀敗之重傷既遂之程度。
㈤至被告辯稱伊並無殺害乙○○或使乙○○受重傷之犯意云云
，而查按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（參照最高法院
47年臺上字第1364號判例），是行為人是否具有「殺意」為判斷殺人與傷害罪之第一要件，而「殺意」包括有無死亡之預見。又殺人未遂或重傷未遂之主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受重傷之故意為斷，法院判斷時自應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌；至被害人受傷部位、程度及加害人所使用兇器，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，有時雖可作為認定有無殺意或重傷故意之心證，究不能據為絕對標準。經查，告訴人與被告僅因承租臺北夜市攤位而認識，案發前並無恩怨或債務糾紛，此據證人即告訴人及被告陳述在卷，互核相符，且本件係肇因於被告至現場拆除其他攤位招牌遭告訴人出言制止，引發口角衝突，應屬臨時起意，被告縱因而對告訴人心生不滿，而糾集其他人對告訴人施行報復，惟僅以此事由，被告是否即有欲置告訴人於死之犯意，亦非無疑，是被告當日持刀砍傷告訴人，應係意在教訓告訴人，實難認被告及其他在場行兇等人有欲置對方於死之動機。且若被告果有殺害告訴人之犯意，以當時被告該方之人數眾多，又分持鋒利之砍刀，大可趁告訴人不支倒地之際，續朝告訴人揮砍，惟何以被告等人並未如此行之，且於警察到場前即已停止對告訴人之攻擊行為，再參諸告訴人所受之傷勢多為四肢、背部、肩部切割傷即可得而知，若被告自始即具有使其喪失生命之故意，大可持鋒利之砍刀向告訴人身體胸部、腹部等要害或頭部猛砍或刺，即足以致告訴人於死，顯見被告於主觀上應無殺人故意，堪予認定，是被告辯稱並無殺害告訴人之犯意，固堪採信。惟以被告與其餘姓名年籍不詳之成年人等，分持砍刀、棍棒，朝告訴人身體揮砍、毆擊，而告訴人因本能以雙手保護頭、胸部，而致四肢、雙肩、背部受有嚴重之刀傷，並已達嚴重減損身體一肢肢能之程度（見前述理由㈣），以身體四肢係屬人之身體重要部位，依一般人之認識，持刀械、棍棒朝他人身體四肢揮砍、毆擊，有因而導致重傷害之結果，此被告實難諉為不知，詎被告因不滿告訴人出言阻止其砸店，而與其餘姓名年籍不詳之成年人等分持刀、棍等物，朝告訴人之四肢、雙肩、背部持續揮砍、毆擊，告訴人之四肢、雙肩、背部因而受有嚴重之刀傷，其主觀上具有使告訴人受重傷害之犯意甚明，且已著手重傷害之實行；而依上揭告訴人之證述及馬偕紀念醫院函所載告訴人所受之傷害，尚未達於毀敗一肢以上機能之程度，惟其右手已無法恢復一般人之正常功能，已達嚴重減損之程度。被告所為重傷害犯行仍屬未遂階段。被告辯稱並無使受重傷之犯意云云，要係卸責之詞，而無足採。
㈥綜上所述，被告所辯各節要係卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告犯行，應堪認定。
四、論罪科刑之法律：㈠被告丁○○雖基於使人受重傷之故意持刀傷害告訴人乙○○
，惟未致乙○○受重傷害之結果，核被告所為，應係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。
㈡公訴人雖認為被告丁○○所為，係涉有刑法第271條第2項
、第1項之殺人未遂罪嫌，惟被告於主觀上，僅係出於重傷害之故意，並無殺人故意，已如前述，公訴意旨認被告持刀殺傷告訴人乙○○具有殺人之故意，容有未洽，惟因基本事實同一，爰變更起訴法條，改依重傷罪論處。
㈢又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。本件雙方因拆招牌一事口角，致被告心生不滿，乃召集其他陪同被告在場之成年男子十餘人，共同基於使人受重傷害之犯意聯絡（此由被告及其他持有砍刀者，均猛砍告訴人之四肢、背部，且用刀甚狠，造成前開嚴重傷勢，即足明瞭，至告訴人之後頸部僅一處切割傷，被告應無持刀用力猛砍其後頸部欲致告訴人於死之情形，否則頭部、頸部傷勢不至如此），持刀、棍砍傷、毆打告訴人，造成告訴人前開傷害，雖鬥毆之際，各人傷害之身體部位有異，惟依前開說明，仍應就共同實施犯罪之各行為人在其犯意聯絡範圍內，就行為所生結果共同負責。是被告丁○○與其他在場不詳姓名年籍之成年男子10餘人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月
1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第
8次刑庭會議決議可資參照）。經查⑴修正前刑法第28條共犯之規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告丁○○與其他10餘名成年男子共同傷害之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。⑵又查被告行為後，刑法第10條第4項有關重傷之定義，已由原先須達到「毀敗」身體機能之程度，放寬為「毀敗」或「嚴重毀損」身體機能均屬之，經比較新舊法結果，以修正前刑法對重傷要件之認定較嚴格而有利於被告。
㈤另被告行為後，刑法第25條、第26條未遂犯之規定並已修正
，修正後刑法第25條、第26條未遂犯之規定，係將修正前之刑法第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為新法第25條第2項後段，以使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整（參照該條之修正理由），並將不能未遂犯改為不罰，而本件被告重傷害未遂行為既非不能未遂，不論依修正前刑法第26條前段或修正後刑法第25條第2項之規定，均得按既遂犯之刑減輕之，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應依現行刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈥審酌被告因不滿告訴人乙○○出言制止其拆除招牌之行為，
即糾集其餘年籍不詳之多人分持砍刀、棍棒等物，朝告訴人乙○○之身體及四肢持續揮砍、毆擊，致告訴人乙○○受有嚴重傷害，手段兇殘，惡性非輕，非但使告訴人蒙受身心損害，亦增長社會暴戾歪風，復參酌被告之素行狀況，告訴人所受傷害之程度，迄今尚未與告訴人達成和解，犯後藉詞矯飾，毫無悔意，犯後態度不佳及公訴人求處有期徒刑15年稍嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日公佈施行，
本件被告犯罪時間係在96年4月24日以前，罪名亦合於中華民國96年罪犯減刑條例，又查無該條例所定不得減刑之事由，應減其宣告刑2分之1，即有期徒刑2年。至被告雖於偵查中經通緝到案，惟係於96年9月19日始經臺灣士林地方法院檢察署以96年度甲○清偵和緝字第1879號發佈通緝，並於96年10月22日為警所緝獲，由臺灣士林地方法院檢察署於96年10月24日以96年度甲○清偵和銷字第2206號撤銷通緝，既係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後（96年7月16日施行）始遭通緝，尚無中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定即「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月
31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」所列舉不得減刑範圍之列，仍得依法減刑，附此敘明。
㈧至被告及其餘年籍不詳之人持以揮砍、毆擊告訴人乙○○所
用之砍刀及棍棒，雖係供犯本件犯罪所用之物，然被告否認為其與其他共犯所有，復查無證據證明被告所供不實，且均未扣案，亦非違禁物，為避免執行困難，故均不另為沒收之諭知，附此敘明。
㈨又臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第2773號併辦意旨所
指之犯罪事實，與前揭犯罪事實同一，為事實上同一案件，此部分既原在檢察官起訴範圍，亦已據本院審理如前，末應敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第278條第3項、第1項、第25條第2項、修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官洪三峰到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第七庭審判長法官林秀鳳
法官吳祚丞法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張馨尹中華民國97年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。