裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2726號刑事判決
裁判日期：民國97年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2726號上訴人即被告乙○○輔佐人戊○○指定辯護人 賈俊益 律師上訴人即被告甲○○上一人指定辯護人 許宏達 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院95年度訴字第1050號中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3450號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分，均撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑 陸年 ，扣案第二級毒品MDMA貳拾陸顆（合計驗餘淨重拾點參捌公克）沒收銷燬之，附表一編號１所示行動電話壹支及販賣第二級毒品所得新臺幣玖佰元沒收之；又共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案之第三級毒品 愷他 命貳拾貳包（合計驗餘淨重貳拾伍點壹參公克）及附表一所示之物均沒收之，販賣第三級毒品所得新臺幣捌萬元沒收之（其中新臺幣參仟參佰元，與甲○○連帶沒收），其中未扣案新臺幣壹萬肆佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣貳仟柒佰元部分，以其與甲○○財產連帶抵償之）。主刑部分應執行有期徒刑拾年。被訴轉讓第三級毒品部分，無罪。
甲○○共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案第三級毒品愷他命貳拾貳包（合計驗餘淨重貳拾伍點壹參公克）及附表一所示之物均沒收之，販賣第三級毒品所得新臺幣參仟參佰元連帶沒收之，其中未扣案新臺幣貳仟柒佰元，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○明知MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例分別所列之第二級、第三級毒品，不得非法販賣，竟仍分別基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命營利之概括犯意，自民國（下同）94年9月間某日起，至95年4月6日止，分別向桃園縣綽號「 光哥 」、臺中市綽號「志明」之成年男子購入毒品，並以其所有之電話號碼0000000000號行動電話為聯絡工具為下列犯行：
㈠乙○○於94年底某日，由 姚佳苓 撥打乙○○持用之電話號碼
0000000000號行動電話，表明欲購買MDMA，雙方遂相約在彰化縣彰化市○○路旁交易，乙○○即以1顆新臺幣（下同）4百元之價格，販賣第二級毒品MDMA予姚佳苓1次；又以1顆5百元之價格，販賣第二級毒品MDMA予姚佳苓1次，販毒所得共計9百元。
㈡乙○○另由其單獨起意，或與甲○○共同基於概括之犯意聯
絡（甲○○參與情形如以下⑴部分所載），於下列時、地，販賣第三級毒品愷他命予癸○○、丁○○、辛○○、壬○○、 王俊山 、 林苡彤 、甲○○、姚佳苓：
⑴於94年10月間起，至95年2、3月間，由癸○○撥打乙○○持
用之電話號碼0000000000號行動電話，或透過甲○○與乙○○聯絡，表明欲購買愷他命，雙方遂相約在彰化縣○○鎮○○路高速公路橋下及東發路上、彰化縣彰化市不詳地點等地交易，乙○○即以每次2千元之價格，每次1千1百元之價格，先後販賣第三級毒品愷他命予癸○○5次，共計獲利1萬5,500元。其中甲○○負責聯絡並交付第三級毒品愷他命予癸○○3次，每次1千1百元，販毒所得共3千3百元。
⑵於94年11月間某日起，由丁○○撥打乙○○持用之電話號碼
0000000000號行動電話，表明欲購買愷他命，雙方遂相約在彰化縣彰化市區交易，乙○○即以1萬2千元之價格，販賣第三級毒品愷他命予丁○○1次；另每次3千元之價格，先後販賣第三級毒品愷他命予丁○○2次。乙○○此部分，共計販毒所得1萬8千元。
⑶於94年年底起，由辛○○撥打乙○○持用之電話號碼000000
0000號行動電話，表明欲購買愷他命，雙方遂相約在辛○○位於彰化縣○○鎮○○路○○號住處及彰化縣彰化市某便利商店等地交易，乙○○即以每次3千3百元之價格，先後販賣第三級毒品愷他命予辛○○2次，共計販毒所得6千6百元。⑷於94年年底某日起，由壬○○撥打乙○○持用之電話號碼00
00000000號行動電話，表明欲購買愷他命，雙方遂相約在彰化縣彰化市不特定地點及彰化縣彰化市○○路燦坤電子等地交易，乙○○即以每次1千1百元之價格，先後販賣第三級毒品愷他命予壬○○8次，販毒所得共計8千8百元。
⑸於94年11月14日，由王俊山撥打乙○○持用之電話號碼0000
000000號行動電話，表明欲購買愷他命，雙方遂相約在彰化縣彰化市區「冠軍海釣場」交易，乙○○即以1包1千1百元之價格，販賣第三級毒品愷他命予王俊山1次，販毒所得1千1百元。
⑹於94年10月間某日起，至95年2月間某日止，由林苡彤撥打
乙○○持用之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買愷他命，雙方遂相約在彰化縣彰化市不詳地點交易，乙○○即以每次1包2千元之價格，先後販賣第三級毒品愷他命予林苡彤10次，販毒所得共計2萬元。
⑺於94年11月間某日起，至95年2月間某日止，由甲○○撥打
乙○○持用之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買愷他命，雙方遂相約在甲○○位於彰化縣彰化市之住處或其住處附近等地交易，乙○○即以每次2千元之價格，先後販賣第三級毒品愷他命予甲○○2次，販毒所得共計4千元。⑻於94年年底某日起，由姚佳苓以其持用之電話號碼00000000
00號行動電話，撥打乙○○持用之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買愷他命，雙方遂相約在彰化縣彰化市○○路等地交易，乙○○即以每次1千2百元之價格，先後販賣第三級毒品愷他命予姚佳苓5次，販毒所得共計6千元。
二、嗣經警查獲，並扣得乙○○所有現金6萬9,900元、第二級毒品MDMA26顆（合計驗餘淨重10點38公克）、第三級毒品愷他命22包（合計驗餘淨重25點13公克），甲○○所有現金6百及乙○○、甲○○分別所有而供販賣毒品所用如附表一所示之物。另其餘與本案無關之乙○○所有之電話號碼：0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話；甲○○所有之電話號碼：0000000000號、0000000000號行動電話，始知悉上情。
三、案經彰化縣 警察局 移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面:㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人姚佳苓、辛○○、壬○○於警詢中分別證稱，有向上訴人即被告（下稱被告）乙○○購買第二級毒品MDMA或第三毒品愷他命之事實（均詳如後述），惟證人姚佳苓於原審理時結證稱： 伊拿錢 請被告乙○○代買MDMA等語，證人辛○○於本院證稱係託被告乙○○購買愷他命毒品，證人壬○○於本院證稱係向被告乙○○借用愷他命毒品云云（均詳如後述），其等於警詢中及原審之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，是證人姚佳苓、辛○○、壬○○於警詢中之證言自有證據能力。又證人癸○○、丁○○於警詢筆錄之證言內容，經本院傳喚證人等行交互詰問之調查程序，載明於審判筆錄，亦有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
本件證人癸○○、丁○○、辛○○、壬○○、王俊山、林苡彤、甲○○、姚佳苓、 李宜璇 分別於檢察官偵查中所為之陳述（詳如後述），其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且經具結擔保證言可憑信，亦查無上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人等於偵查中之證言具有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人甲○○、王俊山、林苡彤均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人等於警詢筆錄之證言自具有證據能力。
二、訊據被告乙○○否認有上開販賣第二毒品MDMA及第三級毒品愷他命之事實，辯稱：伊與姚佳苓一起合買MDMA的，又伊係轉讓第三毒品愷他命，並未賺差價云云。訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於事實欄一之㈡之⑴部分犯行，固坦承其替被告乙○○交付第三級毒品愷他命予癸○○3次，惟辯稱：伊係無償幫助乙○○轉交第三級毒品云云。經查：
㈠被告乙○○販賣第二級毒品MDMA部分：
被告乙○○上開販賣第二級毒品MDMA之事實，業據證人姚佳苓於警詢時證稱：「大約在94年底左右購買搖頭丸5次」、「我向乙○○購買搖頭丸毒品，他算我1顆4百至5百元」；又於偵查中證稱：「有向乙○○買過毒品，時間是在94年年底，買過搖頭丸2、3次」「（搖頭丸價錢？）1顆4、5百元，每次1、2顆，交易地點都是在彰化市○○路○路邊」等語（見偵查卷第105、148頁）。而扣案之搖頭丸26顆，經刑事警察局鑑定結果，認係第二級毒品MDMA（合計驗餘淨重10點38公克）無訛，亦有該局96年5月10日刑鑑字第0960049362號鑑定書可參（見原審卷第145頁）。證人姚佳苓於原審固翻異前辭，證稱：「（有無曾經向乙○○買過搖頭丸？）我們有一起去臺中買」、「是拿錢叫被告乙○○幫忙買搖頭丸」云云，惟審酌被告乙○○於警詢時自承：「我購入二級毒品搖頭丸1顆250元」等語（見警局卷第5頁），對照其向證人姚佳苓收取1顆4百元至5百元之價格，其交付第二級毒品MDMA予證人姚佳苓，係為賺取價差，意圖營利甚明。參以證人姚佳苓於原審另證稱：「（你有跟乙○○一起跟賣搖頭丸的人接洽？）沒有，我拿錢給乙○○，乙○○自己去找他，那人我不認識」等語（見原審卷第179頁），即核與合購毒品者，必先知悉所購買之對象、購入價格之常情不符。況證人姚佳苓與被告乙○○，彼此並無仇隙，衡情並無在警詢、偵查中任意攀誣被告乙○○之理。且證人姚佳苓上開在警詢、偵查中供述內容，均足陷自己涉毒品危害防制條例之罪，而明顯置自己於刑事責任之中，苟非證人姚佳苓信其所述內容確為真實，任何人處於相同地位，當均不會為如此陳述等情，認為證人姚佳苓於本院上開所證，無非係事後欲迴護被告乙○○而為，顯與事實不符，不足採信。被告乙○○上開所辯，無非係事後避重就輕之詞，顯無可採，其連續販賣第二級毒品MDMA之犯行，洵堪認定。本案根據證人姚佳苓上開於警詢、偵查中證述內容，被告被告乙○○販賣第二級毒品MDMA之次數、金額並不明確，本於罪疑惟輕有利於被告之原則，本院乃就證人姚佳苓上開證述內容，採用其中次數最少者，以此最有利原則認定被告乙○○販賣第二級毒品MDMA予證人姚佳苓2次，並根據被告乙○○於原審自承：1次是4百元1顆，1次是5百元1顆（見原審卷第141頁），認定被告乙○○販賣第二級毒品，合計販毒所得9百元。
㈡被告乙○○販賣第三級毒品愷他命部分：
上開事實業據證人癸○○、丁○○、辛○○、壬○○、王俊山、林苡彤、甲○○、姚佳苓、李宜璇分別於警詢及偵查中證述購買情節綦詳（見警局卷第38至39頁、第56至57頁；偵查卷第15至16頁、第46頁反面、第49至50頁、第54頁反面、第62頁反面至63頁、第67頁反面至68頁、第70頁反面至71頁、第73頁反面至74頁、第89頁、第104頁反面至105頁、第112至113頁、第121頁、第125至126頁、第145頁）；又證人癸○○、丁○○於本院證稱：
辯護人問：你的毒品來源都是跟何人拿？癸○○答：誰有就跟誰買。
辯護人問：你有無跟乙○○拿過K他命？癸○○答：有。
辯護人問：你跟乙○○拿K他命的過程當中，你是否有給付
金錢給乙○○？癸○○答：有時候有，有時候沒有。
辯護人問：你說有時候有的情形是如何？例如價金大概是多少錢，錢是如何計算的。
癸○○答：我會問他拿多少，他跟我說多少就是多少。我如
果沒錢又想吸毒的話就先跟他欠著。辯護人問：你意思是否是指有時候跟乙○○拿，但是你沒有
付錢給他先欠著？癸○○答：有時候是這樣子。這樣子比較多，現金的部分比較少。
辯護人問：你現在實際上欠他的錢有多少？癸○○答：現在沒有欠他。
辯護人問：乙○○跟你收的錢，他是如何跟你說為什麼要收
這些錢？癸○○答：他就說跟別人買多少錢這樣。
．．．
辯護人問：你跟他拿的毒品是否是K他命？癸○○答：是。
辯護人問：拿多少錢你是否忘記了？癸○○答：有一千二的、有一千一的、有一千的。
（辯護人請求提示偵卷第六十二頁反面警訊筆錄。審判長准許並提示。）辯護人問：在筆錄第二頁你有回答說，我向乙○○購買K他
命毒品約二十次，每次約購買四到五包，金額在五千到六千元不等。你在警訊的回答是否實在？癸○○答：正確。
辯護人問：你有提到價金是五千到六千，大概是買多少單位
的東西？癸○○答：四、五包。
辯護人問：一般一包大概重量是多少？癸○○答：不知道。
辯護人問：你們是否是用包來計算？癸○○答：對。
．．．
辯護人問：你在警訊筆錄講的是否都是出於你的意思、都是
實在的？癸○○答：筆錄是實在的。
．．．
辯護人問：你是否曾經跟乙○○拿過K他命？丁○○答：拿過。
辯護人問：你是如何知道要跟乙○○拿K他命？丁○○答：朋友介紹。
辯護人問：你拿K他命時是否有付他錢？丁○○答：有。
辯護人問：錢是如何計算？丁○○答：拿多少就給多少。
辯護人問：你跟他拿K他命，一次是多少單位，錢是如何計
算？丁○○答：一克一千二。
辯護人問：你跟乙○○大概拿過幾次？丁○○答：二至三次。
辯護人問：這個錢是如何計算的，你是否有問過他或乙○○
是否有跟你講過？丁○○答：我問他多少，他就說一千二。
辯護人問：乙○○有無曾經跟你講過，他去買K他命的成本
要多少錢？辯護人問：你在警訊有陳述過說你跟乙○○拿毒品的地點及
過程。你的陳述是否正確？丁○○答：正確。
辯護人問：是否是出於你的意思所陳述？丁○○答：對。
等語（見本院卷第244至247頁、第249至250頁），對於被告乙○○販賣愷他命毒品之情節證述在卷，其等證述情節與警詢及偵查中所言大致符合。至於證人辛○○、壬○○於本院證稱：
辯護人問：你有無跟被告拿過Ｋ他命？辛○○答：有。
辯護人問：你為何會跟他拿Ｋ他命？辛○○答：我知道他有認識的人可以買，看他買多少，我們就給他錢。
辯護人問：你給他錢是如何計算？辛○○答：不一定，看他拿多少，就給他多少。
辯護人問：他拿的成本多少，你知道嗎？辛○○答：大概都是一千、一千一左右。
辯護人問：他有跟你講說他拿多少錢嗎？辛○○答：有。
辯護人問：你是否知道被告乙○○有跟你賺取差價？辛○○答：沒有賺取差價。
辯護人問：你是否曾經跟被告乙○○一起去拿過Ｋ他命？辛○○答：有。
辯護人問：你總共有曾經拿過多少次給被告乙○○？辛○○答：大約三、四次。
辯護人問：一次要多少錢？辛○○答：一千、一千一左右。
辯護人問：警詢時你說跟被告乙○○購買Ｋ他命，為何跟今
日所述不一樣？辛○○答：我吸完之後會打電話問被告那邊還有沒有，如果
有，我就會問他跟別人拿多少錢，我就給他多少錢。
．．．
辯護人問：你跟被告乙○○是什麼關係？壬○○答：朋友，認識三四年。
辯護人問：九十四年底你有無施用Ｋ他命？壬○○答：有。
辯護人問：你有無跟他拿過Ｋ他命？壬○○答：跟他一起去找他朋友拿。
辯護人問：你有無交付金錢給被告乙○○？壬○○答：沒有拿錢給他。
辯護人問：被告乙○○有拿Ｋ他命給你嗎？壬○○答：先跟他借的。
辯護人問：如何借法？壬○○答：借Ｋ他命，我沒有還給他過。
辯護人問：你有無拿過錢給被告？壬○○答：沒有。
辯護人問：偵訊中你是說跟被告拿，是一千或一千一，跟你
剛才所述不一，究竟何者正確？壬○○答：檢察官問我，我是亂回答的，今日講的都是實話。
辯護人問：為何亂說？壬○○答：那時我神智不清。
辯護人問：你跟被告拿Ｋ他命，有無給他錢？壬○○答：沒有，我都是跟他借的，到現在都沒有還。
云云（見本院卷97年8月27日審判筆錄第3至7頁），核與其等分別於警詢及偵查中之證言內容不一致，顯係臨訟圖卸被告乙○○刑責而為附和之詞，非可採為有利被告乙○○之認定。此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文表暨其相關錄音資料、通聯調閱查詢單、電話申設人一覽表等附卷可稽。而扣案之白色粉末26包，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認其中22包（編號B3至B24）係第三級毒品愷他命無訛（合計驗餘淨重25點13公克），亦有該局96年5月10日刑鑑字第0960049362號鑑定書可參。此外尚有事實欄載扣案物可資佐證，此部分犯罪事實，事證已明。至於被告乙○○販賣愷他命毒品之數量及次數，依證人等先後所供證有不一致之情形，本院採次數及數量最少量者，對被告乙○○最有利之事實認定。
㈢被告甲○○販賣第三級毒品愷他命部分：
被告甲○○於偵查中自承：「過年後至1個月前我有幫他（指被告乙○○）送過2、3次，都是在彰興路高速公路橋下、東發路，錢乙○○都是用記帳的」、「（為何幫他送愷他命？）他有免費提供我毒品施用，我還會介紹朋友向他購買」（見偵字第3450號偵查卷第15頁）；又於原審自承：「（你幫乙○○送愷他命有何好處？）偶爾給我施用愷他命不用錢」等語（見原審卷第183頁）。足認被告甲○○明知被告乙○○藉販賣第三級毒品愷他命牟利，為貪圖被告乙○○免費提供其第三級毒品愷他命施用之利益，而共同參與被告乙○○販賣第三級毒品愷他命犯行甚明。且按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年度上字第1781號判例參照）。本案根據證人癸○○於警詢、偵查中所證，及被告甲○○上開自白，被告甲○○既實際負責聯絡購毒事宜，並親自為被告乙○○交付第三級毒品愷他命予癸○○3次，其所為即應評價為實施販賣第三級毒品之主要履行行為與核心行為，已參與構成要件之實施，自應認為共同正犯。公訴人認被告甲○○係構成販賣第三級毒品之幫助犯，尚有未洽，惟此僅係參與犯罪之態樣不同，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。被告甲○○雖辯稱：其係無償幫助乙○○轉交第三級毒品，就本案並無所得云云。然按共同正犯間，非只就自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例參照）。被告甲○○既明知被告乙○○藉販賣第三級毒品愷他命牟利，即不應僅就其實際分得部分，分別計算犯罪所得，而應就全體共犯所得，總合計算。本案根據證人癸○○、被告乙○○證述內容，被告 王桂州 為被告乙○○交付第三級毒品愷他命予癸○○3次，其各次金額並不明確，本於罪疑惟輕有利於被告之原則，本院乃就證人癸○○、被告乙○○證述內容，採用其中金額最低者，以此最有利原則認定被告甲○○與被告乙○○基於共同之犯意聯絡，販賣第三級毒品愷他命予癸○○3次，其各次金額均為1千1百元，合計販毒所得3千3百元。
㈣又查獲本案之員警己○○、庚○○分別於本院結證稱：
辯護人問：乙○○違反毒品危害防制條例的案件是否由你們
偵辦？己○○答：是由本隊偵辦。
辯護人問：你本人是否有參與訊問或逮捕乙○○的行動？己○○答：逮捕部分有，訊問部分我沒有。
辯護人問：你在現場逮捕的過程當中，是否有發現任何被告
乙○○有販賣毒品的證物或跡象？己○○答：逮捕當時沒有。
辯護人問：你現場逮捕乙○○的時候，他的精神狀況如何？己○○答：正常。
辯護人問：你們當天逮捕時從乙○○身上有查獲何種物品，
以致你們認為他有販賣毒品的行為？己○○答：我們查獲的東西都有在卷證上。現在已經事隔二
年多，沒辦法記得很清楚當場有查獲到什麼東西。
．．．
辯護人問：乙○○涉嫌違反毒品危害防制條例的案件，你是
否有參與偵辦的過程？庚○○答：這件案子是我主辦的。
辯護人問：你本人是否有參與訊問乙○○的過程？庚○○答：乙○○是我負責偵訊。
辯護人問：訊問的過程當中，乙○○的精神狀況如何？庚○○答：正常。
辯護人問：本案在逮捕前大概監聽多久時間？庚○○答：本件案子是民眾匿名檢舉後上簽通訊監察書，監聽時間要看通訊監察書。
辯護人問：現場逮捕時你是否有在場？庚○○答：有。
辯護人問：現場逮捕時是否有發現任何交易毒品的證據或跡
象？庚○○答：沒有。
辯護人問：當初是如何得知乙○○有販賣的訊息？庚○○答：民眾匿名檢舉，然後通訊監察之中發現的。
辯護人問：你們是如何得知在林苡彤她的住處所查獲毒品是
屬於乙○○的？庚○○答：偵訊筆錄講的。現場查獲的時候在他身上沒有查
獲毒品。依照通訊監察之前有潭子，還有另外一個地點在林苡彤租屋處是帶乙○○去查獲那些毒品的。
等語（見本院卷第239至242頁），對於本案經聲請合法監聽程序，取線索後再予查獲販毒事實之經過，敘述綦詳。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告等均成年人自知之甚明，故本件被告等當是基於營利之意圖而販賣，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理，是證人癸○○、辛○○於本院證稱被告乙○○販賣愷他命予其等未賺差價云云，依上述說明委無可信。本件事證明確，被告乙○○、甲○○否認與辯解，無非卸責飾詞，非可採信，其等犯行均堪認定，應依法論科。
三、按被告等行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表二所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告等之舊刑法。
四、核被告乙○○所為，事實欄一之㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於事實欄一之㈡部分，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告甲○○為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、甲○○就販賣第三級毒品予癸○○其中3次之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、甲○○上開販賣第三級毒品犯行，及被告乙○○上開販賣第二級毒品犯行，均時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，分別論以連續販賣第三級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪之一罪，除被告乙○○販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘並分別加重其刑。被告乙○○所犯連續販賣第二級毒品罪及連續販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告乙○○販賣第二級毒品部分，對象僅姚佳苓1人，毒品單價分別為4百元及5百元，顯見其數量並非鉅大，犯罪所得不多，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告乙○○此部分對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以法定本刑之無期徒刑或7年以上有期徒刑，毋寧過重，是其犯罪在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕被告乙○○販賣第二級毒品之刑；又被告甲○○共同販賣第三級毒品愷他命數量不多、所得不高，且本身亦陷於毒癮，不能自拔，並曾經法院裁定觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，本案情輕法重，犯罪情節尚非無可憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告甲○○所犯共同連續販賣第三級毒品罪，減輕其刑。並均先加其刑而後減之。至於被告乙○○明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心之第三級毒品愷他命牟利，次數眾多，販毒對象亦有8人，危害社會治安及國民健康甚鉅，此部分其行為所生惡害，並無情堪憫恕可言，爰不予適用刑法第59條減輕其刑。
五、原判決認被告乙○○、甲○○罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀人有營利之意圖為其要件，原判決關於被告等販賣毒品分，於事實欄未記載被告等是否具有此營利之意圖，亦未敘明其理由，尚有未洽。⑵按刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，原審未予比較新舊法，尚有未合。⑶事實欄一之㈠㈡分別記載被告等「販賣毒品所得」之金額，原判決誤認定為被告等「販賣毒品獲利」之金額，亦有不當。⑷扣案行動電話所附晶片卡（SIM卡）1枚，屬於被告乙○○所有供販毒所用，依附表一備註欄之說明，應依法宣告沒收，原判決關於此部分未說明，理由尚有未備。被告等執陳詞否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分均撤銷改判。爰審酌被告等犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。扣案第二級毒品MDMA26顆（合計驗餘淨重10點38公克），應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，沒收銷燬之；第三級毒品愷他命22包（合計驗餘淨重25點13公克），屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，沒收之（最高法院96年度臺上字第728號判決參照）。又附表一所示之物，為被告乙○○、甲○○所有而供販賣第二級、第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。被告乙○○販賣第二級毒品所得9百元，及販賣第三級毒品所得8萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之；其中與被告甲○○共同販賣第三級毒品所得3千3百元，應連帶沒收。
本案扣得被告乙○○所有之現金6萬9,900元，其原審選任辯護人雖為其辯稱：此並非犯罪所得，而係其小孩車禍之賠償金等語，並提出彰化縣彰化市調解委員會調解書為證，惟審酌被告乙○○於偵查中陳稱：「上開現金係要繳車款，是之前工作存在老婆那邊的」等語（見上開偵查卷第14頁），與此陳述並非一致，且上開調解書係記載被告乙○○係於95年
3月27日收受現金7萬元，距離上開現金於95年4月6日扣得，已相隔10日，實難認係同一款項。另本案扣得被告乙○○所有現金6萬9,900元、被告甲○○所有現金6百元，與本案應沒收之被告乙○○販賣第二級毒品所得9百元、販賣第三級毒品所得8萬元（其中包括被告甲○○販賣第三級毒品所得3千3百元）相較，尚有未足，本院爰優先認定被告乙○○販賣第二級毒品所得9百元已扣案，並依此計算，認定被告乙○○販賣第三級毒品所得8萬元中，尚有1萬4百元未扣案，並就此未扣案之1萬4百元部分，依毒品危害防制條例第
19條第1項規定宣告，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中與被告甲○○共同販賣愷他命部分未扣案2千7百元，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○、甲○○財產連帶抵償之）。至於本案另扣得被告乙○○所有之電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話；甲○○所有之電話號碼0000000000號、0000000000號行動電話，並無證據證明與本案有關，爰不予沒收。被告乙○○所處2罪，由本院定其主刑部分應執行刑。
六、公訴意旨另以：被告乙○○另基於轉讓第三級毒品之概括犯意，自95年2月起，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號，先後轉讓第三級毒品愷他命予甲○○、林苡彤、李宜璇多次。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。公訴人認為被告乙○○有此部分轉第二級毒品犯行，無非係據被告乙○○於警詣及偵查中之自白，另證人李宜璇於警詢及偵查中之證言為其論據。惟訊據被告乙○○否認有轉第三級毒品愷他命事實，辯稱：大家合買毒品後，自行取來施用，並非伊轉讓的等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院30年上字第816號、46年台上字第809號判例參照）。
㈡被告乙○○於警詢供稱：「（甲○○、林苡彤所施用搖頭丸
、愷他命之毒品，是否向你購買或你免費是供的？）搖頭丸、愷他命是大家出錢買的。」「（你有無販賣搖頭丸、愷他命毒品？）搖頭丸沒有，愷他命毒品有轉讓。」（見偵查卷第41頁反面、第43頁反面），又於偵查中供稱：「我承自己有販賣搖頭丸、愷他命。」（見偵查卷第14頁），依其供詞並未具體供明於何時、何地無償轉讓第三級毒品愷他命予何人，又縱有轉讓愷他命，其次數及數量亦未供明，是其自白有內容甚有瑕疵，非可據之為不利之認定。
㈢又公訴意旨所指受被告乙○○轉讓第三毒品之被告甲○○與
林苡彤、李宜璇，其等供詞如下：⑴、證人李宜璇於警詢先則供證：「我最後一次施用第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）於95年3月中旬某日在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號，．．．是向乙○○索討的，是他免費提供予我施用。」（見警局卷第51之1頁反面），其後又供稱：「最近我施用三級愷他命毒品來源是乙○○無條件提供我施用的。」（見警局卷第53頁反面），又於偵查中供證：「（有無施用毒品？）最近一次是3月中施用搖頭丸、愷他命。（毒品何來？）是我跟乙○○要的，林偶爾會給我1、2次」（見偵查卷第17頁）。⑵、證人林苡彤於警詢供證：「（你施用毒品來源為何？）剛開始是跟他（指被告乙○○）買，自95年2月起乙○○借用我住處後，我就跟他索討施用」（見警局卷第56頁），又於偵查中供證：「（甲○○、乙○○、李宜璇有無施用毒品？）、 王林 在我住處沒有用，李有玩愷他命。（有無向乙○○買過毒品？）剛認識時，有買愷他命，過後來他就免費給我。」「他（指被告乙○○）在我家時，於95年年初有給我2、3次愷他命用。」（見偵查卷第16、89頁）。
⑶、證人即被告甲○○於警詢供證：「他曾免費供三級毒品愷他命給我施用等」等語（見警局卷第39頁），又於偵查中則供證：「林苡彤、李宜璇有施用愷他命，沒有用搖頭丸」、「林（被告乙○○）轉讓愷他命給我3次，都不用錢，地點都是在東發路176巷12號。林沒有轉讓搖頭丸給我」（見偵查卷第15、126頁）。依其等上開證言，或稱被告乙○○轉該的係第二級毒品，或稱轉讓的係第三級毒品，又受轉讓毒品愷他命的次數及數量為何？亦未能具體供明，是其等供證情節互相對照，頗有出入而有瑕疵，亦非可據為不利被告乙○○此部分之認定。
㈣綜上所述，於積極證據不足為不利於被告乙○○事實之認定
時，依前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告乙○○事實之認定。復查無其他確切之事證，足認被告乙○○確有公訴人所指轉讓第三級毒品犯行，是被告乙○○被訴轉讓第三級毒品部分犯行尚屬不能證明，原審關於此部分疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽，被告乙○○上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○轉讓第三級毒品部分撤銷，並另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年9月24日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
被告乙○○轉讓第三級毒品部分，不得上訴。
其他得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄧智惠中華民國97年9月25日附表一：
┌──┬──────────┬──┬───┬──────┐│編號│品名│單位│數量│所有人│├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│１│SAMSUNG行動電話含│支│1│乙○○│││0000000000（序號：│││含SIM卡1枚│││000000000000000）││││├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│２│帳冊│本│1│同上│├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│３│分裝袋│包│1│王桂州│├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│４│塑膠剷子│支│1│王桂州│├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│５│編號B1、B2、B25、B26│包│4│乙○○│││之白色粉末││││├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│６│電子磅秤│台│1│同上│├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│７│研磨器│組│1│同上│├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│８│分裝湯匙│支│3│同上│├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│９│分裝罐│個│2│同上│├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│10│分裝毒品塑膠袋│包│2│同上│├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│11│吸食工具塑膠管│支│4│同上│├──┼──────────┼──┼───┼──────┤│12│裝吸食工具銀色塑膠管│個│1│同上│││盒子││││├──┴──────────┴──┴───┴──────┤│備註：││又行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電││信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供││晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者││申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉││於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內││容如何約定。本件被告乙○○供販毒使用之行動電話門號0923││552550號係向東信電訊股份有限公司所租用，晶片卡（即SIM││卡）自租用日起即為消費者所有，此有卷附該公司95年12月13││日法信字第095017840號函復本院另案可參，是附表一編號１││之SIM卡既屬被告乙○○所有，又係供販賣毒品所用，應依毒││品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。│└───────────────────────────┘附表二：
┌─────┬───────┬────────┬──────┐│比較法條│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│││用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第28條│共同實施犯罪，│共同實行犯罪，應│比較新舊法，│││應適用共同正犯│適用共同正犯規定│不生有利不利│││規定││於被告之問題│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第56條│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較│││定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告│││2分之1│行為，依新法應數│││││罪併罰││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第65條│無期徒刑減輕者│無期徒刑減輕者，│適用舊刑法較││第2項│，為7年以上有│為20年以下、15年│有利於被告│││期徒刑│以上有期徒刑││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第51條│有期徒刑刑合併│有期徒刑刑合併│適用舊刑法較││第5款│定應執行刑，不│定應執行刑，不│有利於被告│││得逾20年│得逾30年││├─────┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊││刑法。│└─────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。