裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上訴字第170號上訴人即被告 張清漢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第198號中華民國105年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度毒偵字第385號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張清漢（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪，分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1千元折算1日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告因於民國（下同）105年1月21日15時許，在花蓮縣○○鄉住處（地址詳卷）以第一級毒品海洛因摻入香菸點燃之方式施用海洛因1次，隨即為警於同日16時8分許，持搜索票至上開住處執行搜索，在搜索前已向警方坦承上開施用海洛因之犯行，符合自首之規定，得減輕其刑，請求依法減輕其刑云云。
三、駁回上訴之理由㈠按94年2月2日修正公布之刑法第62條規定，將自首之效力從
「減輕其刑」修正為「得減輕其刑」，而其立法理由為「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字」。從而，法院得依查獲之經過，審酌是否依自首規定予以減刑，並非一經被告自首，即應予減輕其刑。
㈡警方於105年1月21日，以被告涉犯毒品案件，持拘票拘獲被
告，並持搜索票在被告上開住處執行搜索，扣得被告所有之不明結晶體40.34公克及吸食器2組，警方於翌日8時55分許，徵得被告同意後對被告採尿，於105年1月28日將採集之被告尿液送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心（下稱慈濟藥物檢驗中心）檢驗，該中心於105年2月18日函覆檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，警方另於105年2月4日將上開扣案之結晶體送請該中心檢驗鑑定，該中心於105年3月14日函覆檢驗鑑定結果，並未檢出安非他命、甲基安非他命及海洛因等毒品之成分等情，有慈濟藥物檢驗中心105年2月18日慈大藥字第105021810號函檢送之檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄、拘票、報告書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書及慈濟藥物檢驗中心105年3月14日慈大藥字第105031480號函檢送之鑑定書在卷可稽（見警卷7-19頁；偵卷第29-30頁）。
被告在警方搜索扣得其所有之吸食器後，於105年2月4日警詢時，經警方詢問在採尿前回溯96小時內有無施用毒品時，僅坦承施用安非他命，最後一次是在105年1月21日15時許，在上開住處施用安非他命，在採尿前3天身體狀況良好，沒有服用其他藥物等語（見警卷第3頁）；其於105年4月12日偵訊時，坦承於105年1月22日在花蓮分局採尿，再經檢察官詢問採尿前回溯4日內有無施用毒品時，先供稱：有施用海洛因，再經檢察官詢問採尿前回溯4日內有無施用安非他命時，才供稱：大部分都用海洛因，好像也有用安非他命，忘記了，經檢察官詢問該兩種毒品施用之先後順序時，先稱：忘記了，後稱：用的時侯會一起用，復經檢察官告以其於警詢有供稱施用安非他命時，又改稱：忘了是分開用，還是一起用，當檢察官告以其尿液檢驗結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應時，又稱：被抓到（指拘獲）那天有去805醫院注射嗎啡，檢察官詢問為何在警詢供稱沒有服用藥物，亦未提到注射嗎啡時，又稱：在警局做筆錄那天身體真的很不舒服等語（見偵卷第26頁）。由此可知，被告經警方搜索扣得施用安非他命之工具吸食器後，嗣經警方詢問有無施用毒品時，僅坦承施用安非他命，偵訊時先坦承施用海洛因，待檢察官再次詢問有無施用安非他命時，因可預見尿液檢驗結果應有安非他命陽性反應後，才稱「好像也有用安非他命，忘記了」，且就施用安非他命及海洛因之情形，先稱忘記先後施用之次序，後稱會一起用，當檢察官告以警詢只供稱施用安非他命時，又改稱忘了是一起用，還是分開用，且就尿液檢驗結果呈鴉片類陽性反應時，又稱：被拘獲當天有去醫院注射嗎啡，足見被告於警、偵訊時，明顯就尚無證據證明之施用毒品犯行試圖掩飾及避重就輕為有利於己之陳述，待其認知已有證據證明其犯行時，方迫於情勢而坦承分別施用海洛因及安非他命之犯行。況詳查全卷並無被告所指於警方搜索前向警方自首其有施用毒品之證據，縱認被告所言屬實，惟被告為警拘獲時，警方已持有搜索票欲執行搜索，並因搜索而扣得被告所有供施用安非他命之吸食器，是依警方之處理流程，在扣得施用毒品之工具後將對被告進行採尿，被告經採尿送驗後，其施用海洛因及安非他命之犯行勢必因尿液檢驗結果而無所遁形，難認其自首係出於內心悔悟所為。原判決固未說明及此，然揆諸上開修法之理由，本院審酌本件之查獲情形，認不宜依刑法第62條規定對被告減輕其刑。
㈢按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又依刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。又除外部性界限外，法院對於自由裁量權之行使，仍應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。原審對被告所論處之施用第一、二級毒品罪，其法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑，及3年以下有期徒刑。原判決已說明被告前因竊盜及施用毒品等案件，經分別定刑有期徒刑2年8月、3年4月確定，經接續執行，於103年1月22日假釋出監，於104年2月10日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。又以被告於警詢、偵查及原審審理時供出其本件施用毒品來源為 陳慶源 ，因而循線查獲陳慶源涉嫌販賣海洛因、甲基安非他命毒品案，並報請臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦在案，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，分別減輕其刑，並與上開累犯加重其刑部分，先加後減之。復審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序，並經追訴審判及刑之執行，仍未能戒絕毒癮，再次犯本件施用毒品之2罪；自陳教育程度為高職畢業，需扶養父母親，經濟狀況尚可；施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未造成實害之犯罪情節及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，於法定刑內就施用第一、二級毒品部分，分別量處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月，並諭知易科罰金之折算標準，均在法定刑度內酌量科刑，並無偏執一端，致明顯失出失入之瑕疵，而所定之應執行刑部分，亦無違反內、外部性界限之情事，自難認原審就本件刑罰裁量權之行使，有何違法或不當之處。
㈣綜上，被告所犯施用第一、二級毒品罪部分，原審未適用刑
法第62條自首規定對被告減輕其刑，核無不合。又原審之量刑及所定之應執行刑，未有逾越法律所規定之範圍或濫用權限之情形，自難率指為違法或不當，本院應予尊重。被告以原審未依自首減輕其刑及量刑過重為由提起上訴，並無理由，應予駁回。
四、適用的法律刑事訴訟法第373條、第368條。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官廖曉萍法官林慧英以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中華民國105年12月30日
書記官溫尹明附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度訴字第198號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告張清漢上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第385號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文張清漢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之毒品吸食器貳組均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之毒品吸食器貳組均沒收。
犯罪事實
一、張清漢基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年1月21日15時許，在其位於花蓮縣○○鄉○村○街○○號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃之方式，施用第一級毒品海洛因1次；隨即又基於施用第二級毒品之犯意，在上開住處，以將甲基安非他命置入其所有玻璃球吸食器內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣張清漢因另案涉嫌違反毒品危害防制條例案件，遭警於同日16時8分許，持本院核發之搜索票至前揭住處執行搜索，並當場扣得毒品吸食器2組，復經警徵得其同意採集其尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件被告張清漢所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用同法第159條第1項傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，亦不受同法第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告張清漢於本院審理時坦承不諱，且被告於105年1月22日8時50分經警採集之尿液，經送檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年2月18日慈大藥字第105021810號函檢附之檢驗總表（委驗機構編號：Z0000000000號）、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（檢體編號：Z0000000000號）、勘察採證同意書、本院搜索票、花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第7頁至第19頁），並有毒品吸食器2組扣案可證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
二、按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告張清漢於93年間因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺東地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於95年7月4日執行完畢，並由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定；復於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年之內之97年間，再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第327號判處有期徒刑10月、5月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以98年度上訴字第37號判決上訴駁回確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，是核被告張清漢所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前因㈠竊盜案件，經本院以97年度易字第309號判決分別判處有期徒刑3月共2罪、4月、8月，應執行有期徒刑1年4月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以98年度上易字第2號判決上訴駁回確定；㈡施用毒品案件，經本院以97年度訴字第327號判決判處有期徒刑10月、5月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以98年上訴字第37號判決上訴駁回確定；㈢竊盜案件，經本院以98年度花簡字第222號判決判處有期徒刑2月確定；㈣施用毒品案件，經本院以97年度訴字第362號判決判處有期徒刑7月、4月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以98年度上訴字第145號判決上訴駁回確定；㈤竊盜案件，經本院以98年度易字第58號判決判處有期徒刑6月、1年6月，應執行有期徒刑1年10月確定；㈥施用毒品案件，經本院以98年度訴字第8
1號判決判處有期徒刑10月確定；㈦竊盜案件，經本院以98年度簡上字第113號判決判處有期徒刑6月確定。上揭㈠至㈢所示之罪，經本院以98年度聲字第299號裁定合併定應執行有期徒刑2年8月確定，上揭㈣至㈦所示之罪經本院以98年度聲字第686號裁定合併定應執行有期徒刑3年4月確定，並接續執行，於103年1月22日假釋出監，104年2月10日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、被告於警詢、偵查及本院審理時均供稱其本件施用毒品來源為陳慶源，雖在此之前警察對被告張清漢所持用之行動電話實施通訊監察期間，足以懷疑綽號「阿炮」為被告之毒品上游，惟尚無法確認綽號「阿炮」之真實姓名年籍資料，係經被告到案後，始供出綽號「阿炮」即為陳慶源，繼而循線查獲陳慶源涉嫌販賣海洛因、甲基安非他命毒品案，並報請臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦在案乙情，有105年8月1日花市警刑字第1050020424號函檢附偵查報告、臺灣花蓮地方法院檢察署105年8月12日花檢和平105偵710字第15780號函附卷可參（見本院卷第34頁至第37頁、第43頁）。足見被告確有供出其海洛因及甲基安非他命毒品來源，並因而查獲正犯之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，分別減輕其刑。而被告所犯前揭犯行，均有前揭加重及減輕之事由，均應先加後減之。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序，並經追訴審判及刑之執行，仍未能戒絕毒癮，再次犯本案施用毒品之2罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；㈡被告自陳教育程度為高職畢業，需扶養父母親，經濟狀況尚可；㈢被告施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未造成實害之犯罪情節；㈣被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準。
七、沒收：㈠被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27
日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自
105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查：扣案之毒品吸食器2組，均係被告所有供本案犯施用第二級毒品罪之用（見本院卷第58頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告施用第二級毒品罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃思源到庭執行職務。
中華民國105年8月24日
刑事第二庭法官簡鈺昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月24日
書記官林政良附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。