裁判字號：臺灣臺中地方法院102年侵訴字第169號刑事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決
102年度侵訴字第169號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張仲廷選任辯護人王素玲律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第14771號），本院判決如下：
主文張仲廷對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年捌月，又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年捌月，應執行有期徒刑貳年，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、張仲廷與代號3488─102198女子（姓名年籍詳卷，民國00年0月00日生，以下簡稱甲女）為網友，明知甲女係未滿14歲之女子，竟分別基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，各於102年2月5日6時許及同年3月6日6時許，均在臺中市○里區○○街○○號張仲廷位在3樓之房間內，以未違反甲女意願之方式，將陰莖插入甲女之陰道內為性交行為，對甲女為性交行為得逞共2次。
二、案經甲女之母親代號3488─102198A（姓名年籍詳卷）訴由臺中市政府警察局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力取捨之意見：
一、依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於被害人之姓名僅記載甲女（真實姓名、年籍資料詳卷）。
二、按證人應命具結，但未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款定有明文。又證人於審判中所為之陳述，有證據能力，亦可由刑事訴訟法第一百五十九條第一項意旨得知。本案證人即被害人甲女於偵查中所為之證述，既係在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官前所為之陳述，且其係因未滿十六歲，方未行具結，故其在102年6月28日偵查期日所為之證述，應有證據能力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲女於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。又甲女於接受檢察官偵訊時雖未具結，但刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款明定未滿十六歲之證人不得令其具結，故甲女在偵查中所為之證述，具有證據能力。
四、依性侵害犯罪防治法第十條第一項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第三項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第十一條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院九十五年度台上字第五０二六號判決意旨）。卷附林新醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙（附於警卷密封資料袋內），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
五、另卷附之列印被告張仲廷與被害人甲女在網路上聊天之紀錄、被害人甲女（即編號0000-000000號）個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、訪查被告住處之位置圖及現場勘查相片、車輛詳細資料報表、通聯調閱查詢單、全戶戶籍資料查詢結果各1份，均係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
六、再按所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之，最高法院九十八年度台上字第七三０一號刑事判決可資參照。再按所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據，最高法院九十九年度台上字第四０八號刑事判決亦闡述至明。卷附和解書1紙，係被告張仲廷因其與被害人甲女發生性交行為等事實後，被告張仲廷與被害人甲女已達成和解之事實。是以上開資料本身之存在，即足以證明被告所為之犯罪事實，而屬本案之待證事實，依據上開說明，應與傳聞證據無涉，僅需依物證程序檢驗即可。
七、又被告就本案於偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告張仲廷對於上揭事實坦承不諱，核與告訴人即甲女之母親代號3488─102198A、被害人甲女所指訴之情節大致相符，並有林新醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙、列印被告張仲廷與被害人甲女在網路上聊天之紀錄1份（可資證明：被害人甲女曾告知被告張仲廷其為國小生，且被告張仲廷與被害人甲女發生性交行為等事實。）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、facebook網頁攫取畫面、被害人甲女（編號0000-000000號）繪製之被告張仲廷房間位置圖、被告張仲廷繪製之房間位置圖、勘察採證同意書、訪查被告住處之位置圖及現場勘查相片、車輛詳細資料報表、通聯調閱查詢單、全戶戶籍資料查詢結果、被害人甲女（即編號0000-000000號）個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果等在卷足資佐證，足認被告張仲廷自白，核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告張仲廷犯行均洵堪認定。
二、核被告張仲廷所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（已於100年11月30日修正公布，並於同年00月0日生效施行）定有明文。被告於案發時間雖係已滿20歲之成年人，而被害人甲女係未滿14歲之女子，然因刑法第227條第1項係對被害人為未滿14歲之兒童及少年犯罪所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，是本案自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重處罰之餘地，附此敘明。再同為觸犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有屬大姦淫賊者，亦有兩情相悅誤觸法網者，甚或年輕氣盛，不識法令限制者亦有之，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「三年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告張仲廷觸犯前揭犯行，固無視國家對於杜絕未滿14歲之女子身心發展未臻健全，而遭受性行為危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告年紀尚屬年輕，涉世未深，並無不良前科，且有正當工作，被告與被害人又原係網友，亦係男女朋友，甲女係自願至被告住處，被告在未使用強暴、脅迫手段之情況下，一時情不自禁，對甲女為性交行為，被告事後深感後悔與自責，現已坦承犯行，且亦與被害人家屬致歉，並達成和解，被害人與家屬亦表明願意原諒被告，尚未造成無可彌補之鉅大危害，與一般性侵害案件尚有不同，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時失慮，致罹重典，然相對於巨奸大惡者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即有期徒刑三年，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與巨奸大惡者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定，均酌量減輕其刑。爰審酌被告張仲廷犯罪之動機、目的、手段、智識程度、品行尚佳，並無不良前科，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按、所生危害及犯罪後已坦認罪愆，頗具悔意，且犯罪後迄今已與被害人甲女及告訴人即甲女之母親代號3488─102198A達成民事和解，取得諒解，此亦有和解書一份在卷可考，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。末查被告張仲廷前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，業已坦承犯行，深具悔意，犯罪後業已和解成立，詳如前述，告訴人甲女之母於本院102年8月30日行準備程序時，到庭亦當庭表示：願意原諒被告，且被告年紀尚輕，請法院從輕量刑。我回去時有詢問過甲女，甲女表示也願意原諒被告等語，有本院102年8月30日準備程序筆錄1份在卷可憑，衡其經此次懲處後當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以勵自新。另為給予被告相當程度之懲儆，時刻警惕個人言行，勿再重蹈覆轍，爰依刑法第93條第1項第1款之規定，併予諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二百二十七條第一項、第五十一條第五款、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項第一款，判決如主文。
中華民國102年10月9日
刑事第二庭審判長法官莊深淵
法官劉柏駿法官洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官施玉卿中華民國102年10月9日附錄論罪科刑實體法條文：
刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
刑法第91-1條（治療處分）：
犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：
一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。
刑法第93條（緩刑與假釋之保護管束）：
受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：
一、犯第九十一條之一所列之罪者。
二、執行第七十四條第二項第五款至第八款所定之事項者。假釋出獄者，在假釋中付保護管束。
刑法施行法第一之一條（95年06月14日修正）：
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。