裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年重上字第63號民事判決
裁判日期：民國105年12月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度重上字第63號上訴人 林振廷
陳碧真 共同訴訟代理人 劉憲章 律師複代理人 賴書貞 律師被上訴人御康股份有限公司法定代理人 許恂華 被上訴人 許景琦 共同訴訟代理人 蔡振修 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年1月8日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第267號第一審判決提起上訴，本院於民國105年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：⑴因上訴人向被上訴人御康股份有限公司（下稱御康公司）及
被上訴人許景琦（下稱許景琦）請求給付違約金事件而訟爭期間，本院以100年度重上字第2號給付違約金事件審理後（下稱系爭100年度重上字第2號判決），判決被上訴人敗訴，並准上訴人提供擔保為假執行，上訴人乃持上開判決聲請假執行，被上訴人為免為假執行，遂於民國101年11月28日提供擔保金新臺幣（下同）3000萬元（被上訴人二人各自提供1500萬元）免為假執行。惟系爭100年度重上字第2號判決，經最高法院102年度台上字第1752號判決廢棄，並發回本院更審（更審案號為102年度重上更㈠字第41號），是系爭100年度重上字第2號判決所為之假執行宣告，已失所附麗，而被上訴人迄至103年4月24日，始取回上開擔保金。
⑵又系爭100年度重上字第2號判決因最高法院102年度台上字
第1752號判決而廢棄，則系爭100年度重上字第2號判決所為之假執行宣告，亦失所附麗，故被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，請求上訴人賠償被上訴人因宣告假執行所受之損害，並得同時依民法第一百八十四條之規定，請求上訴人就不當聲請宣告假執行，負侵權行為損害賠償責任。被上訴人因上訴人上開於原審法院以101年度司執字第121158號不當聲請假執行，而受有下列損害：
①御康公司受有利息101萬8181元之損害：
御康公司為免假執行，於101年11月28日提供擔保金1500萬元，嗣系爭100年度重上字第2號判決經最高法院以102年度台上字第1752號判決廢棄發回更審，御康公司迄至103年4月24日始取回該擔保金。準此，御康公司就提存擔保金1500萬元之期間（自101年11月28日提存擔保金起，迄至取回擔保金前一日即103年4月23日止，合計1年又146日），按年息百分之五計算利息之金額為105萬元（計算式：〈00000000元5%〉＋〈00000000元5%146365〉）。另扣除御康公司提存擔保金1500萬元之期間，銀行已給付之利息3萬1819元，則御康公司得請求上訴人連帶賠償上開提存擔保金期間利息之損害，為101萬8181元（計算式：0000000元－31819元）。
②許景琦受有利息101萬8850元之損害：
許景琦為免假執行，同御康公司於101年11月28日提供擔保金1500萬元，迄至103年4月24日最高法院102年度台上字第1752號廢棄發回，始取回擔保金之事實。準此，許景琦就提存擔保金1500萬元之期間（自101年11月28日提存擔保金起，迄至取回擔保金前一日即103年4月23日止，合計1年又146日），按年息百分之五計算利息之金額為105萬元（計算式：〈00000000元5%〉＋〈00000000元5%146365〉）。另扣除銀行已給付利息3萬1150元，則許景琦得請求上訴人連帶賠償上開提存擔保金期間利息之損害，為101萬8850元（計算式：0000000元－31150元）。
③許景琦身為醫生，在金融機關有良好信評，因上訴人不當聲
請假執行，造成許景琦在金融等機構之債信貶損，已對個人名譽及信用造成非常重大的損害，導致嚴重精神受創。按系爭100年度重上字第2號判決所為之假執行宣告，具有相當公示性，客觀上足使許景琦被社會一般大眾認其債信不良，致許景琦在社會之名譽及信用必然因之受損，是爰依民法第一百八十四條、第一百九十五條之規定，請求上訴人賠償598萬1150萬元之財產及非財產上損害賠償。又御康公司亦因上開假執行，影響公司在社會上及經濟上之評價，亦導致御康公司所經營事業之相關上下游業者，不敢與御康公司交易往來，造成企業商譽及營業信用受損。準此，請求198萬1819元（計算式：0000000元－0000000元＝0000000元）之財產上及非財產損害賠償。
⑷綜上，依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，及侵權
行為之法律關係等語，起訴聲明求為判決：㈠上訴人應連帶給付御康公司300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即103年5月15日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡上訴人應連帶給付許景琦700萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即103年5月15日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。（原審判准上訴人應共同給付御康公司101萬8181元本息、許景琦101萬8850元本息，其餘駁回。兩造各對其敗訴部分上訴嗣御康公司、許景琦對其上訴撤回，此部分已確定，上訴人並撤回抵銷之抗辯。）
二、上訴人林振廷、陳碧真則以：系爭違約金請求之訴訟雖經最高法院判決廢棄發回，然被上訴人因違反兩造合作協議書約定內容而應給付違約金，且民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，所謂因假執行或免為假執行所為給付及所受損害，係指債務人因本案判決之假執行，向債權人提出給付及因假執行或免為假執行所受『財產上』之損害而言。本件被上訴人請求範圍包含財產上及非財產上損害，自於法不合。又御康公司名下並無資產且無經營之事實，此在上開違約金訴訟中業已查明，是御康公司有何損害？再者，系爭違約金請求之訴訟於一審訴訟中，並未對違約事實為實質調查，僅以兩造間無違約金之約定予以駁回，但於本院100年度重上字第2號審理時，上訴人業已提出多件訴訟資料及證據證明有違約金約定，及其違約事實，雖該案經最高法院發回更審，但發回理由是就被上訴人有無不完全給付情形認為尚有疑義，與一審判決理由完全不同，故該一審判決自不足以作為上訴人有無違約金債權之判斷依據等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：㈠兩造前因上訴人對被上訴人請求給付違約金事件，經本院於
101年11月7日以系爭100年度重上字第2號判決被上訴人應給付上訴人3000萬元，及自99年3月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，且准上訴人以1000萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。又上訴人持前揭判決，在101年11月14日供擔保後聲請對被上訴人為假執行強制執行（即原審法院101年度司執字第121158號假執行事件）。被上訴人為免前揭假執行，乃於同年月28日提存3000萬元之擔保金（即原審法院101年度存字第2674號擔保提存事件）後，於101年12月4日聲請撤銷上開假執行程序，並經原審法院於同年月6日撤銷假執行完畢。
㈡系爭100年度重上字第2號判決，經最高法院於102年9月18日
以102年度台上字第1752號判決廢棄發回，本院於104年6月9日以102年度重上更㈠字第41號駁回上訴人之請求，復經最高法院於105年11月3日以105年度台上字第1927號裁定駁回上訴，確定在案。
㈢被上訴人為免假執行提存3000萬元之擔保金（被上訴人二人
各自提供1500萬元），於103年1月17日經本院以102年度聲字第149號裁定准許發還，嗣因上訴人提起抗告，而於103年4月2日經最高法院以103年度台抗字第251號裁定駁回確定。
原審法院提存所於103年4月21日核准被上訴人取回上開提存擔保金3000萬元，並由臺灣銀行於103年4月24日分別支付本息1503萬1819元予御康公司；1503萬1150元予許景琦。
㈣以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之提存書
、最高法院民事判決書、本院民事判決書、取回提存物聲請書、臺灣銀行支票、公司資料查詢等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、得心證之理由：㈠兩造前因上訴人對被上訴人請求給付違約金事件，經本院於
101年11月7日以100年度重上字第2號判決被上訴人應給付上訴人3000萬元，及自99年3月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，且准上訴人以1000萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。嗣後上訴人於101年11月14日聲請假執行（即原審法院101年度司執字第121158號）。被上訴人為免上開假執行，乃於同年月28日提存擔保金3000萬元（即原審法院101年度存字第2674號、被上訴人各自提供1500萬元）免為假執行後，於同年12月4日聲請撤銷上開假執行程序，並經原審法院於同年月6日撤銷假執行完畢。又上開系爭100年度重上字第2號民事判決，經最高法院於102年9月18日以102年度台上字第1752號判決廢棄發回，而由本院以102年度重上更㈠字第41號於104年6月9日駁回上訴人之請求，復經最高法院於105年11月3日以105年度台上字第1927號裁定駁回上訴確定在案。再被上訴人所提存3000萬元之擔保金，於103年1月17日經本院以102年度聲字第149號裁定准許發還，嗣上訴人提起抗告，經最高法院於103年4月2日以103年度台抗字第251號裁定駁回抗告而告確定，而原審法院提存所於103年4月21日核准被上訴人取回上開所提存之擔保金3000萬元，並由臺灣銀行於103年4月24日分別支付本息1503萬1819元予御康公司；1503萬1150元予許景琦等情，此為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之提存書、最高法院民事判決書、本院民事判決書、取回提存物聲請書、臺灣銀行支票附卷可查（見原審卷第13至20頁；本院卷第㈠宗第77至95頁；第㈡宗第3至4頁），且經原審法院依職權調閱本院102年度聲字第149號卷宗、原審法院99年度重訴字第386號全卷卷宗、原審法院101年度存字第2674號卷宗（含103年度取字第717號），是上開事實，堪信為真實。是本件訴訟應審究者厥為：被上訴人得否依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，因上訴人以原審法院101年度司執字第121158號假執行之強制執行程序對其執行而受損害為由，請求上訴人賠償？又被上訴人如得依上開規定請求，則其賠償數額為何？至上訴人前揭『抵銷抗辯』部分，業經上訴人撤回主張，毋庸贅論，附予敘明（見本院卷㈡第8頁反面）。
㈡按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判
決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第一項、第二項前段定有明文。又依民事訴訟法第三百九十五條第一項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。茲本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，原第一審原告即不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（最高法院74年度台抗字第254號判例意旨參照）。再民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例意旨參照），且民事訴訟法第三百九十五條第二項規定法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。上訴人請求返還擔保金固以民事訴訟法第一百零四條第一項第一款規定為依據，因其提供之擔保金為金錢，請求返還擔保金，即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自應類推適用民法第二百十三條第二項規定，上訴人即非不得請求被上訴人依民法第二百零三條規定按週年利率百分之五計付利息而為賠償（最高法院82年度台上字第357號判決意旨參照）。經查：①上訴人持系爭100年度重上字第2號判決為執行名義，向原
審法院執行處聲請強制執行，經原審法院以101年度司執字第121158號假執行事件對被上訴人財產為假執行，被上訴人於101年11月28日提存3000萬元之擔保金，而以反擔保求為免假執行，並於101年12月4日聲請撤銷上開假執行程序，且經原審法院於同年月6日依其聲請而撤銷假執行程序。又上開系爭100年度重上字第2號判決，嗣經最高法院於102年9月18日以102年度台上字第1752號民事判決廢棄發回本院更審；經本院102年度重上更㈠字第41號審理後，於104年6月9日駁回上訴人之請求，復經最高法院於105年11月3日以105年度台上字第1927號裁定駁回上訴人之上訴而告確定。再被上訴人於103年1月17日經本院以102年度聲字第149號裁定准許發還，惟因上訴人對上開裁定提起抗告，經最高法院於103年4月2日以103年度台抗字第251號裁定駁回抗告而告確定；原審法院提存所則於103年4月21日依被上訴人聲請核准其取回上開提存之3000萬元擔保金，並於103年4月24日核付等情，已如前述，按之前揭說明，被上訴人自得訴請上訴人賠償其因免為假執行所受之損害，應予准許。
②第查，被上訴人既係免為假執行而各提存1500萬元之擔保
金，則被上訴人於應供擔保期間，即無法以上開提存之款項而為收益，當可認係受有損害。又被上訴人請求返還擔保金，即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異。揆之上情，自得類推適用民法第二百十三條第二項之規定，被上訴人即非不得請求上訴人依民法第二百零三條規定之按週年利率百分之五計付利息而為賠償，而此利息之損害，與上訴人之假執行顯有相當因果關係，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，被上訴人自得請求上訴人賠償。是上訴人否認被上訴人受有利息之損害，並辯稱：應以銀行計息之利率而為損害計算基準等語，為不可採。
③再上訴人向原審法院執行處聲請對被上訴人假執行之執行
名義（即系爭100年度重上字第2號判決），惟該判決業經最高法院於102年9月18日以102年度台上字第1752號判決廢棄發回本院更審，並由本院102年度重上更㈠字第41號審理，則依上開說明，系爭100年度重上字第2號判決所為准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，是被上訴人因為免假執行而供擔保所提存之物，自應認其應供擔保之原因消滅，故被上訴人乃向本院聲請返還擔保金，經本院於103年1月17日以102年度聲字第149號裁定准許發還，惟因上訴人對上開裁定提起抗告，經最高法院於103年4月2日以103年度台抗字第251號裁定駁回抗告而告確定。又原審法院提存所則於103年4月21日依被上訴人聲請核准其取回上開提存之3000萬元擔保金，並於103年4月24日核付等情，本院衡酌上開最高法院102年度台上字第1752號審理情形，被上訴人於最高法院廢棄發回後而聲請返還提存物之相關訴訟程序進行，認被上訴人於聲請返還擔保金之時程，尚無蓄意延誤之情，是計算被上訴人得請求上訴人賠償因免假執行所受利息損害之期間，應以被上訴人為免假執行而提存擔保金之日（即101年11月28日）起，至原審法院提存所核付被上訴人取回上開提存之擔保金之日（即103年4月23日）止，合計1年又146日。
④基上，被上訴人就其各自提存1500萬元之擔保金期間（即
自101年11月28日起，至103年4月23日止，合計1年又146日），得請求按年息百分之五計算之利息，其金額各均為105萬元（計算式：〈00000000元5%1年〉＋〈00000000元5%146日365日〉＝0000000元）。復按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第二百十六條之一定有明文。查被上訴人各取回所提存之擔保金時，御康公司則從臺灣銀行臺中分行領取利息3萬1819元，是御康公司所受損害105萬元自應扣除上開3萬1819元，則御康公司實際所受損害為101萬8181元（計算式：0000000元－31819元＝0000000元）；許景琦另從臺灣銀行臺中分行領取利息3萬1150元，是許景琦所受損害105萬元自應扣除上開3萬1150元，則許景琦實際所受損害為101萬8850元（計算式：0000000元－31150元＝0000000元）。從而，被上訴人自得對上訴人為上開請求，是被上訴人此部分之主張，應堪可採。
五、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，請求上訴人共同給付御康公司101萬8181元，及其法定遲延利息；許景琦101萬8850元，及其法定遲延利息部分，依法有據，應予准許。是則原審就上開准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明以供擔保為條件准免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月7日
民事第六庭審判長法官盧江陽
法官黃玉清法官楊熾光以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官廖家莉中華民國105年12月7日