裁判字號：臺灣雲林地方法院91年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：貪污
臺灣雲林地方法院刑事判決九十一年度訴字第六五號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人洪士凱律師被告辰○○指定辯護人本院公設辯護人癸○○被告己○○選任辯護人 黃俊仁 律師被告丙○○選任辯護人 簡承佑 律師
李佳蓉 律師右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三一四七、三一四九號），本院判決如左：
主文庚○○、辰○○、己○○，依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利私人不法利益，因而獲得利益，庚○○處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年；辰○○處有期徒刑伍年，褫奪公權參年；己○○處有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年。共同圖得之不法利益新台幣伍佰參拾陸萬肆仟伍佰貳拾玖元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
被告丙○○無罪。
事實
一、庚○○自民國（下同）八十三年三月間起，擔任雲林縣大埤鄉第十三屆、第十四屆鄉長，綜理該鄉各項政務；辰○○自八十八年三月間起，擔任該鄉公所農業課課長；己○○自八十七年四月間起，擔任該鄉公所農業課課員，均係依據法令從事公務之人員。八十七年間，大埤鄉公所為解決生產製造酸菜所造成之污染問題，計劃興建酸菜專業區，由該鄉公所發包中心辦理發包之招標、開標事務，決標以後有關簽約等事務，則由農業課負責辦理。己○○為有關此項工程契約之擬定、審核及簽訂的主辦課員；辰○○則為該項事務之主管；鄉長庚○○綜理全鄉政務，對於本件工程之規劃設計、發包、簽約、工程之執行等事務，有決定之權，當然為其主管事務。緣該項工程委託國興工程顧問股份有限公司（下稱國興公司）設計後，由該鄉公所發包中心辦理招標手續。本件工程於八十八年五月二十八日上午十時開標後，由乙○○、丙○○父子，以松藤營造股份有限公司（下稱松藤公司）名義，以新台幣（下同）二億一千六百二十萬元得標。乙○○、丙○○明知投標文件中之工程契約書（樣稿）第十二條第三款規定：「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額。」也就是說，本件工程無預付款，被列為招標之重要條款。但他們為能取得預付款，做為工程費用，以減輕自有資金的負擔，於開標後當場向庚○○商量，如何由鄉公所給付預付款，當時尚有辰○○、己○○等人在場。庚○○、辰○○及己○○，均明知該工程於招標公告時，即於工程契約（樣稿）載明無預付款，且明知有無預付款列為招標條款時，如無預付款，全部工程之成本，均須以自有資金支付，對於資金不充裕之廠商，因為考慮自有資金不足，籌措資金不易，或因籌措資金所帶來之沈重的利息負擔，造成廠商財政困難，而不敢貿然投標，終將影響廠商投標意願及投標價格；反之，有預付款之工程，得以預付款支付工程款，不必以自有資金或全然以自有資金支付工程費用，亦不必因籌措經費而負擔利息，有利於廠商，有助於各廠商之投標意願及壓低決標價格。若將無預付款的投標條件，於決標後變更為有預付款，將造成鄉公所鉅額之利息損失及圖利廠商之結果，且對於其他廠商來說，為不公平之對待，違反公平原則，是法律所不容許的。庚○○本應依投標文件無預付款而予斷然拒絕，竟基於不法圖利廠商之犯意，有意支付預付款，交待祕書午○○、辰○○、己○○召開協調會。辰○○、己○○依照庚○○之指示，於同日中午一時三十分召開協調會，出席的只有辰○○、己○○、乙○○及國興公司的巳○○、辛○○。
在主席即鄉公所秘書午○○、主管鄉公所主計業務之主計人員，及熟悉契約條款之發包中心人員均未出席下，辰○○身為主管業務課長，在主要成員未參與之情形下，原應停止本次會議，但辰○○沒有這樣做，而基於與庚○○共同圖利廠商之犯意聯絡，就作成：「依新採購法規定有三成預付款規定。依採購法第四章第六十三條規定：『各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。
』因此，請承包商提出國內慣例或國際規定之資料，再行參照辦理」之結論。而乙○○（案發後已死亡）為避免借牌投標被發現，又教唆隨同到場不知情之 陳建 基於會議紀錄上偽簽「丑○○」署押（按丑○○係松藤公司負責人卯○○之夫），冒充丑○○到場參加協調會。同年六月二日（起訴書誤繕為三日）下午三時許，芳源號公司（乙○○、丙○○所經營之公司）派員將擬妥有預付款的契約草稿交給己○○，己○○仍認為給付預付款不妥，而將契約草稿第十二條㈢「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保」條款，以紅筆劃線刪除，並按照投標文件工程契約（樣稿）原規定之內容，變更為：「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額。」隨即將修改後之契約原稿呈給辰○○看。這當中庚○○打電話給己○○，以命令口氣要求己○○依協調會寫，不要輕易的更改（暗示不要隨意更改廠商所擬有預付款之契約）。辰○○向己○○表示要列入給付預付款之條款，回復廠商所擬之有預付款之契約條款，並自己在契約書加上「俟上級補助款撥入鄉庫後給付」等字樣。己○○因庚○○、辰○○都是他的直屬長官，雖明知違法，仍無奈的與庚○○、辰○○間發生共同圖利廠商之犯意聯絡，而將原刪除部分上方加上「未刪」二字，使原刪除部分恢復，契約正式條款成為：「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保。」，並將右方「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」刪除。為了進一步掩飾違法給付預付款，於是得標廠商提供了國立台灣史前文化博物館籌備處附屬公園建築景觀工程營繕工程，明定有預付款之投標須知。己○○為了敷衍，並於翌日打電話向行政院公共工程委員會企劃處詢問，他沒有告訴被詢問的人員本件工程投標時無預付款，廠商得標後是否可以請求給付預付款的事實，只是含糊其詞的說：契約要項第四章第六條規定，可以給付預付款。契約要項由主管機關參考國際或國內行政慣例或規定，主管機關是屬於哪個單位？因為己○○未說明本件特殊的情形，當然得到與本件的情形能否給付預付款無關的答案。於是己○○在同年六月三日簽請課長、鄉長核示時，在簽呈說明裡面就這樣寫著：「經初步協調松藤營造股份有限公司，並參酌相關合約範本（本所及雲林縣政府合約範本）和採購法規定辦理，草擬本案契約一式（如附件）。」擬辦「：呈閱奉核可後，正式洽松藤營造股份有限公司辦理簽約事宜。」並備註：「本案先經電話聯繫行政院公共工程委員會企劃處陳小姐而擬定。」此公文由獸醫 蔡金存 代理課長辰○○審核，由秘書午○○代理鄉長庚○○核可。嗣即以此一版本內含「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保（俟上級補助款撥入鄉庫後付款）」之契約，由得標廠商重新繕打，送請庚○○核可後，正式與廠商簽約。庚○○、辰○○、己○○為幫助廠商更容易取得預付款，不但未依政府採購法第三十條第二項、押標金保證金暨其他擔保金作業辦法第二條及投標文件之規定由廠商提出現金、銀行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納等方式支付保證金。亦未依投標文件中之投標押標金繳退要點第二點規定：押標金應以廠商登記地址所在地（縣、市境內）之各行、庫、局、信用合作社、農會（以財政部核准辦理支票存款業務之農會，並在票據註明者為限）所簽發之本行（庫、局、信用合作社、農會）支票、台灣銀行（合作金庫）同業存款支票、保付支票或匯票繳納。亦未依投標文件之一之工程契約書（樣稿）第十八條㈡規定，履約保證金，得以等值之①政府發行之無記名公債。②辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行一般定期存單（不包括可轉讓之定期存單）。③主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書充之，列入契約條款，反而在契約中明定得以廠商本票提供同額擔保即可。嗣後也只由松藤公司簽發面額共六千四百八十六萬元之本票四張，做為預付款之保證金，就於八十九年一月二十八日支付工程預付款六千四百八十六萬元。這筆預付款，嗣陸續從各期工程款中扣回，計於九十年八月二十一日，扣回三百零六萬三千七百二十七元；九十年十月十六日，扣回三百零六萬六千八百五十元；九十年十一月二十二日，扣回二千零四十五萬五千七百五十九元；九十一年一月九日，扣回三千八百二十七萬三千六百六十四元。依取得本筆預付款之日起算，及依以上收回前之金額及日數，按中央銀行銀行業牌告利率一年期存款利率計算，共使乙○○、 吳平崑 父子圖得不法利益五百三十六萬四千五百二十九元（其詳細計算方法，詳如附表）。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告庚○○、辰○○、己○○共同圖利得標廠商（乙○○、吳平崑）五百三十六萬四千五百二十九元部分：
一、被告及其辯護人之答辯要旨：
㈠、被告庚○○部分：被告庚○○僅核定工程底價，及主持八十八年五月二十八日上午之開標程序。其他如於八十八年五月二十八日下午所召開之擬定契約書協調會、同年六月三日己○○簽核契約初稿、同年六月四日簽訂工程契約書等，完全未參與。亦未於同年月三日（或二日）打電話給己○○，要己○○契約依協調會結論來寫。因此，本件契約增列預付款，並非庚○○之指示，完全是己○○本於權責，及詢問行政院公共工程委員會企劃處 陳小組 後擬定，並呈核秘書午○○決行。
㈡、被告辰○○部分：被告辰○○是在八十八年六月七日以後，在契約簽訂完成經鄉長核定之後，應己○○的要求，才在契約上加入「俟上級補助款撥入鄉庫後付款」。且被告辰○○亦無圖利廠商之故意。
㈢、被告己○○部分：⑴本件工程招標、開標、簽約事務，均非被告己○○之職掌範圍，只是開標時在場。⑵被告己○○只是在協調會（契約是否增訂預付款）擔任紀錄。⑶他把廠商送來契約草稿，跟原來招標文件比對之後，把不符部分刪除，是擔心鄉公所沒有財源給付這筆款項，將來簽約之後，發生鄉公所沒有財源給付而違約。後來課長指示說，財源沒有問題，才又恢復廠商支付預付款的要求。
二、本院認定有罪之理由：
㈠、被告庚○○、辰○○、己○○係貪污治罪條例第二條所稱之公務員，且本件工程契約內容之決定、審核及跟廠商簽訂契約等事務，均為其主管事務：
被告庚○○自八十三年三月間起，擔任雲林縣大埤鄉第十三屆、第十四屆鄉長，綜理該鄉各項政務；被告辰○○則係該鄉之農業課課長；被告己○○雖為村幹事，但被派任為農業課課員。以上為被告庚○○、辰○○、己○○所自承。且雲林縣大埤鄉公所來函稱：「本所農業課長辰○○，八十八年三月到任，擔任農業課長之職務；前村幹事己○○先生，於八十七年四月到任，擔任農業課業務。」此有該所九十一年七月十八日九一埤鄉人字第六九一０號函附卷可佐（見審卷㈠第一九三頁）。依被告之供詞及上開函文，足可認定被告庚○○、辰○○、己○○，均係貪污治罪條例第二條前段所稱之依據法令從事公務之人員。又八十七年間，大埤鄉為解決生產製造酸菜所造成之污染問題，計劃興建酸菜專業區，工程招標，由該鄉公所發包中心辦理，決標後之契約擬定、審核、簽約等事宜，則由農業課負責辦理。己○○為此項工程業務之主辦課員，辰○○則為該項業務之主管，此亦為被告辰○○、己○○所承認。且依大埤鄉公所上開函文說明：「有關該二員辦理『大埤鄉酸菜專業區工程』業務，係委託國興顧問公司規劃，而由農業課負責擬定契約草約、與廠商簽訂契約、審核契約等業務，並由發包中心辦理招標、開標等工作。」可見本件工程分為二個階段，在招標、開標階段，由該鄉公所發包中心負責，決標以後有關契約之擬定、審核、簽約等業務，則歸該鄉公所農業課負責。再從本件草約之擬定、審核及簽約等事務，均係由被告己○○、辰○○負責辦理（詳如後述）等綜合觀察，本件工程，開標以後，有關契約之擬定、審核、簽核及簽訂，屬於被告己○○、辰○○主管之事務。而身為鄉長之庚○○，綜理全鄉政務，本件工程相關事務，屬該鄉重大工程事務，當然必須經被告庚○○之核可，故為其主管之事務，乃屬當然。從而，被告己○○辯稱：本件工程招標、開標、簽約事務，非其職掌範圍，只是開標時在場，顯不足採。
㈡、本件工程，自設計之初至決標為止，始終以「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」，列入投標文件－工程契約書（樣稿），為具有決定性之重要條款：
本件工程委託國興公司設計規劃，自八十七年十二月間起，歷經六次公告招標（其間多次停標或變更開標日期），終由松藤公司得標，而每次招標均附有以下招標文件，呈鄉長核定：①招標公告。②投標須知。③工程契約書（樣稿）。④標單、工程估價單、單價分析表。⑤廠商資格審查表。⑥授權書。⑦投標切結書。⑧投標廠商及負責人印章印模單。⑨退還押標金申請書。
⑩工程圖說。⑪規格標審查表。⑫專用標封。此有本件工程招標文件目錄影本一份附卷可參（見九十年度他字第一０九二號附卷㈢第三十七頁）。投標文件③之工程契約書（樣稿）第十二條㈢明白規定：「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額。」亦有該契約書（樣稿）影本可證（見九十年度他字第一０九二號附卷㈢第四十六頁至六十九頁）。本件工程款高達二億餘元，是否支付契約金額百分之三十之預付款，涉及龐大之金錢利益，影響投標意願及結果。故本件招標文件，明確地排除支付工程預付款，將之列為招標時之重要條款。
㈢、乙○○、丙○○父子，用松藤公司名義，以二億一千六百二十萬元得標。投標文件既將「本件工程無預付款」，列為投標之重要條款，決標後當然列為契約條款之一：
本件工程，由乙○○、丙○○父子，向松藤公司借牌投標，於八十八年五月二十八日上午十時許，以二億一千六百二十萬元得標。此為被告等所不爭執，且有該次投標文件、開標紀錄等文件附卷足憑（見九十年度他字第一０九二號卷第三十三頁、第六十一頁至八十八頁）。如前所述，本件工程招標文件中之工程契約書（樣稿）既然明定：「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」，將之列為對於投標具有決定性之重要條款，投標廠商亦願意接受此一條款而參與投標，決標後之得標廠商，自應以此為基準簽訂契約，而無任何權源要求簽訂有預付款之契約。
㈣、本件工程於決標後，投標文件所列「本工程無預付款」之重要條款，訂約時被變更為：「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程款費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保（俟上級補助款撥入鄉庫後付款）。」：
本件工程由乙○○、丙○○父子，以松藤公司名義得標後，乙○○於開標是日，當場向鄉長庚○○請求同意給付按得標金額百分之三十計算之預付款。
嗣廠商於八十八年六月二日下午三時三十分許，送達鄉公所之契約草約，已經將原工程契約書（樣稿）第十二條㈢：「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」，變更為：「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程款費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保。」最後預付款被列為契約條款，與得標廠商簽約（詳細變更過程，如後述），此為被告庚○○、己○○、辰○○、丙○○所自承，並有該工程契約草約（見九十年度他字第一０九二號卷第二０三頁）、正式簽訂之工程契約書影本（九十年度他字第一０九二號卷第三十七至六０頁）、正式契約書原本一冊（外放裝訂成冊）等可資佐證。是本件工程於得標後，將「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」列為投標文件之契約重要條款，變更為：「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程款費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保（俟上級補助款撥入鄉庫後付款）。」可以認定。
㈤、因為被告庚○○、辰○○、己○○變更契約條款結果，使得標廠商順利取得預付款六千四百八十六萬元：
八十九年一月二十八日，以得標廠商松藤公司名義，具領本件工程預付款六千四百八十六萬元，亦為被告等四人所不爭執，且有松藤公司於八十九年一月二十四日，以松埤字第八八一００一０號，請求撥付預付款之函件影本一件（九十年度他字第一０九二號卷附件㈢第八十一頁）、具領收據影本一份（同附件㈢第八十三頁）、大埤鄉公所工程預付款明細表影本一份（九十年度他字第一０九二號卷第一二六頁）、大埤鄉公所所簽發面額六千四百八十六萬元、發票日八十九年一月二十八日、受款人松藤公司之公庫支票影本一張（九十年度他字第一０九二號卷第二０四、二０五頁）等附卷為證。故預付款六千四百八十六萬元，於八十九年一月二十八日，由得標廠商具領，亦可認定。
㈥、被告庚○○、辰○○、己○○及得標廠商，在本件工程決標前或決標後簽約前，均充分瞭解本件工程無預付款：
⑴、被告己○○部分：
被告己○○承認於八十八年五月二十八日開標後，廠商向鄉長請求給付預付款，鄉長指示召開給付預付款協調會。當日下午開協調會時，他擔任會議紀錄，會中就知道投標文件之工程契約書（樣稿），不支付工程預付款（見審卷㈡第二二五頁反面）。而己○○擔任該次協調會之紀錄，亦有該會議紀錄影本一份附卷可參（見九十年度他字第一０九二號卷第一九六頁）。參諸設若投標文件之工程契約書（樣稿）有給付預付款之條款，則廠商本來即可依該條款，請求給付預付款，沒有必要另向鄉長請求，鄉長也沒有必要再召開協調會解決。再者，於八十八年六月二日下午三時三十分左右，由得標廠商所送來之工程契約書（核定前稱為草約），因擅自列入給付預付款條款，己○○認為與投標文件不給付預付款不符，是不合理的要求，而將之劃去刪除，另恢復投標文件之工程契約書（樣稿）第十二條㈢「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」，此不惟為被告李英文所承認，且有上開契約書影本附卷可證（見九十年度他字第一０九二號卷第二０三頁）。其恢復之文字，與投標文件之工程契約書（樣稿）第十二條㈢之文字，完全相同，可見被告己○○事前已看過投標文件之工程契約書（樣稿），且參考該契約書樣稿修改。故被告己○○至少於八十八年五月二十八日上午決標後，廠商向鄉長請求給付預付款，鄉長指示召開給付預付款協調會，在當日下午開協調會時，即已知悉投標文件之工程契約書（樣稿），無預付款之條款。
⑵、被告辰○○部分：
被告辰○○雖然否認知悉招標文件中之工程契約書（樣稿）無預付款條款。但縱使辰○○未見過招標文件之工程契約書（樣稿），然而得標廠商於事後要求契約增列預付款，鄉長指示召開協調會，這些的動作，只要具有一般判斷事理能力的人，都會意識到：如果投標文件中有預付款條款，那麼廠商自然而然的就會送出合於投標文件有預付款條款之契約草約，不須要另外向鄉長請求將給付預付款列入契約條款。也就是說，廠商之所以於得標後向鄉長請求給付預付款，無非是投標文件中，是不給付預付款的。這種理解，是一種常識，只要是具有通常知識經驗的人，都可以理解。被告辰○○擔任公務員多年，當時擔任農業課長，人生閱歷知識經驗豐富，自不能諉為不知。況被告辰○○主持廠商要求給付預付款之協調會，設若投標文件有預付款條款，則得標廠商必然在會中據理力爭，但廠商並未如此，蓋依協調會紀錄記載：「依新採購法規定有三成預付款規定」、「依採購法第四章第六十三條規定：『各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。』因此請承包商提出慣例或國際規定之資料，再行參照辦理。」（見九十年度他字第一０九二號卷第一九六頁）從會議中廠商並未有任何投標文件有預付款條款之表示，可以得到印證。故被告劉喜昌在廠商得標後要求給付預付款前，固然可以諉為不知。但當其接收到廠商於得標後要求給付預付款之訊息，及因此召開協調會，而會中廠商未根據投標文件據理力爭時，就已經知道投標文件沒有給付預付款的條款，得標廠商於得標後，才會另行請求預付款。故其一直否認不知投標文件有無預付款條款，顯然不可採。
⑶、被告庚○○部分：
①、被告庚○○身為鄉長，綜理全鄉事務，且其自八十三年三月間起，至八
十八年五月二十八日廠商要求預付款止，擔任鄉長已超過五年，處理核可過不少大小工程之發包及工程之執行，以其知識經驗，基於與被告劉喜昌同樣的理由，本院認為庚○○明確的知道本件工程招標文件無給付預付款條款。
②、被告庚○○多次審核本件工程之招標文件，對於投標文件之內容，尤其契約有無預付款之如此重要條款，自不能諉為不知：
本件工程之歷次投標公告等投標文件，大部分由被告庚○○核定，如八十八年五月五日及六日開標之投標公告，八十八年五月二十八日之投標公告等，均由被告庚○○親自核定，有該二次招標公告影本附卷為證（見九十年度他字第一０九二號卷第十、十一、二十六頁）。且如此重大工程，招標文件豈有不呈核鄉長之理。是被告庚○○謂未看過招標文件，顯不可採。
③、從決標後，被告庚○○應廠商之要求，指示所屬召開協調會，及打電話
指示己○○，要求己○○依協調會決議辦理（如後述）來看，被告易信助在本件工程簽約前之決標前後，已經知悉本件工程無預付款。
㈦、被告庚○○、辰○○、己○○，有使得標廠商取得預付款而圖利廠商之犯意聯絡及行為分擔：
⑴、依行政院公共工程委員會九十年十二月十九日傳真信函表示：「按預付款
之給付與否，涉及廠商報價成本，故招標文件未訂明得給付預付款之情形，除事後之變更已扣減廠商因而獲得之利益，或增加契約外之項目作為對價等理由外，如於決標後再行同意給付，並不符公平合理原則，對於其他廠商亦有無正當理由差別待遇之情形。」此有該委員會工程企傳字第二九三一號傳真信函一件附卷為憑（見九十年度他字第一０九二號附件㈡第一二一頁）。另該會於九十一年七月十五日工程企字第０九一００二八０一六０號函說明三亦表示：公共工程能否給付預付款，應依招標文件及契約規定辦理（該函前已引用）。本院認為：本件工程於招標公告時，即於投標文件之一的工程契約書（樣稿）載明無預付款，此與將支付預付款列入招標文件者，差異極大。蓋工程是否支付預付款，影響投標意願及投標之價格。工程無預付款，則整個工程之成本，均須以得標廠商之自有資金支應，對於資金不充裕之廠商，因為考慮自有資金不足，籌措資金不易，或因籌措資金所帶來之沈重利息負擔，增加成本支出，或造成廠商財務困難，而不敢貿然投標，終將影響廠商投標意願及提高投標之價格；反之，有預付款之工程，得以預付款支應工程款，不必以自有資金或全然以自有資金支付工程費用，亦不必因籌措經費而負擔利息，有利於廠商，有助於各廠商之投標意願及壓低投標之價格。故本件投標文件既明定不支付預付款，而於決標後再行同意給付預付款，不但造成鄉公所鉅額之利息損失，損及政府採購之利益，也使得標廠商取得不法之利益，更對於其他廠商無正當理由而為差別待遇，違反平等原則。
⑵、被告庚○○、辰○○、己○○均明知本件工程之招標文件無預付款，其等
於得標廠商請求給付工程金額百分之三十預付款時，本應依據投標文件明定無預付款為由，而嚴詞拒絕。但是被告庚○○等三人，不但於廠商提出請求時，未據理力爭，斷然拒絕，甚至未曾向得標廠商表示投標文件無預付款，而一味的迎合得標廠商，如被告庚○○竟應廠商之要求，命令劉喜昌、己○○等召開協調會，並打電話要求己○○將預付款列入契約條款（如後述）；被告辰○○要求被告己○○將預付款列入契約條款（如後述）；被告己○○應被告庚○○、辰○○之要求予以列入，均係基於圖利廠商之犯意聯絡及行為分擔。
⑶、被告己○○於偵訊時先後供稱：「是承包商找我與課長辰○○要求要預付
款，然後我們開協調會並通過五月廿八日的協調會。然後我擬契約並在契約書第十二條㈢用紅筆寫『本案無預付款且不按物價指數調整契約金額』，但是課長說要給付預付款，就自己加上俟上級補助款撥入鄉庫後付款。然後我即加未刪一字。鄉長當時有打電話給我，這是在課長尚未加『俟.......』等之前。並叫我依協調會的結果寫即可。課長即找我看如何緩衝，然後課長再加上那幾個字，我才加上未刪二字。」（見九十年度他字第一０九二號卷第一七二頁、一七三頁）。「據我事後瞭解，雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程之工程契約書內容中，並無先行支付預付款之規定。」「我記得松藤公司在八十八年五月二十八日開標得標後，該公司代表丑○○（應是乙○○）有向我提及政府為振興經濟景氣，行政院公共工程委員會規定相關工程可有預付款，問我上述工程是否可比照辦理，我當時因為未曾看過是項工程之招標須知及相關契約內容，並不知道契約書中已規定無預付款情事，所以將上情向農業課課長辰○○（鄉長庚○○之小舅子）詢問如何辦理，當時辰○○指示我召集松藤公司及國興顧問有限公司召開預付款協調會，會中決定有關預付款乙情由主管機關參考國際及國內慣例定之。」「在上述八十八年六月三日我的簽呈中所附之『雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程契約書』是國興顧問有限公司協助松藤公司所提供，有關預付款部分業經該公司擅自改成『本工程預付款簽約後十日內，撥付工程費用百分之三十，得以廠商本票提供擔保。』後經我依照大埤鄉公所之原訂契約書內容改回為：『本工程無預付款且不按物價指價調整契約金額』但課長辰○○認為不妥，由辰○○自己在該契約書內加寫「俟上級補助款撥入鄉庫後付款」之說明，並說明我加註「未刪」字樣，依五月二十八日協調會內容決議，而後經鄉長庚○○核准後即據此與松藤公司簽約。」（見九十年度他字第一０九二號卷㈡第二十三頁至二十六頁）。「......當天下午一點三十分即開協調會，我就請主計主任寅○○及發包中心丁○○，但他們說不要參加。本來由秘書午○○主持，但後來他不參加，就由課長主持，討論後我即呈核鄉長核定。」「契約草稿內有寫要給付預付款，我覺得不妥，即將其刪除，加上無預付款，我拿去給課長看，二人在談時鄉長打電話給我，說要依協調會寫，他是以命令口氣。課長加上『俟上級補助款撥入鄉庫後付款』，課長叫我補寫上『未刪』二字。」「定草約時課長確實有在場與我討論。」「辰○○叫我說要回答「在行政懲處時」要說有預付款之規定。」（見九十年度他字第一０九二號卷㈡第二十七頁至二十九頁）。己○○於本院審理中亦先後供稱：「廠商送來的正本草約修改的部分漏把更改的打上去，所以由廠商人員把「俟上級補助款撥入鄉庫後付款」寫上去蓋大印。」「承包商送來草稿的時候，是六月二日下午，劉喜昌還在，確實有討論。」（見審卷㈠第二一九頁）「六月二日鄉長他有打電話給我，偵訊筆錄有誤，鄉長打電話對我說，有改過的話要再拿給他看。」「鄉長打電話給我的時候，還沒有寫未刪。」「在辦公室農業課的座位上○○○鄉○○○○道在哪裡，他有打電話過來，他很關心這個案子。」「應該是屬於外線的電話。」「因為這個案件，廠商在第十二條第三項的規定，有不合理的要求，所以我把它劃掉預付款，在旁邊寫上本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額（是參考承包商第一次送來的契約樣稿）我送上去之後，就拿給辰○○課長，他就問財政課長，沒幾分鐘鄉長就打電話來，鄉長大約在六月二日下午四點半到五點半間打電話來。」「他說你有刪改的條文，要先問過我。」「我第一次辦這個合約，他告訴我說有刪改的條文要告訴他，我已經把有刪改的告訴他了。課長因為在契約裡面加註：俟補助款撥入鄉庫後付款。加註後課長叫我把他回復到原來廠商送來有預付款的契約內容。」「是指十二條第三項，不同意廠商的部分，還有第十九條第三項的部分，還有第二十一條、二十三條第一項加註第八點、二十五條第十項環境監測計畫費是鄉長請我接洽國興公司鄭副總就知道如何加註（指在電話中告訴鄉長契約條款變更的部分）。」「原來我是把廠商預付款劃掉，不同意，送上去給課長辰○○，後來他們又拿回來，他說我們等上級補助款的錢下來，我們再給付預付款，所以我再把已經刪掉的部分，在左邊照原文寫上去，這個都是在六月二日下午做的。」「六月二日的契約只有討論草約的內容，還沒有正式簽核。」「我是在座位上填好之後，再拿去給課長，課長就拿去給財政課長看，我們三個人就在財政課長那裡討論，財政課長說等補助款撥入鄉庫之後，就給付預付款。」「原來我在座位上把第十二條第三項刪除，然後在右邊寫本工程無預付款等文字，再拿給劉課長，劉課長就去找財政課長，他就找我去，我們三個人就在財政課長座位上討論預付款的規定。財政課長說等上級補助款撥入鄉庫後付款。劉課長就把這個意思寫在契約第十二條第三項的下方，並且告訴我說，既然財政課長這麼說了，是不是把原來的契約恢復。我才把原來的契約內容回復，恢復寫在契約十二條第三項的左邊，但是沒有把右邊不給付預付款的部分刪掉。未刪二字部分是不是我寫的不知道。用立可白塗掉的不是我塗的。」（以上見審卷㈡第一四九頁至一五一頁）「因為是黃主任檢察官打電話到我家，告訴我有隱瞞的話要講出來。我後來想一想主動來找他，因為鄉長在六月二日討論的時候，有打電話來關心。」「鄉長於六月二日有打電話到辦公室來。」「他關心預付款已開過協調會，並達成結論。而承包商已拿來有預付款的先例，還有顧問公司有反應，環境監測計畫費可以納入合約，叫我馬上打電話去問顧問公司鄭副總，契約怎麼寫，還有合約草稿不要隨便刪改。」「鄉長電話來談了大約五至十分鐘，我人在鄉公所的我的座位上。」「八十八年六月二日下午四點半到五點之間，在我的辦公室座位上，是他（指鄉長庚○○）打電話過來，我告訴他的。他問我哪裡有修改。我跟他講十二條第三項、第十九條第三項、第二十三條第一項、第二十五條第五項，我有把條文內容告訴他。」「因為當時承包商三點半送來的時候，我就根據之前承包商第一次送來的草稿，及雲林縣政府合約的範本，及鄉公所合約範本，及採購法規定，來做修正。所以把剛才講的條文修改，做好了，才拿去給課長看，過了約五分鐘鄉長打電話過來，我才告訴他。」、「是把有預付款的改為沒有預付款，其他的條文改的部分也有告訴他。」（以上見審卷㈡第二二０頁至二二三頁）。
⑷、被告己○○前揭偵查中及審判中之供詞，雖然對於被告庚○○於八十八年
六月二日下午四、五時左右，打電話給他，是否以命令的口吻來指示他，或有不同。但是，開標、決標及得標廠商當場要求給付預付款時，被告易信助、辰○○、己○○均在場，且①其始終堅持被告庚○○確於是日下午，就有關本件工程預付款部分，打電話有所指示。②被告己○○與被告劉喜昌、庚○○間，係長官與部屬關係，被告庚○○對於被告己○○有指揮監督之權，基於上命下從之指揮關係，被告己○○有服從之義務。因此，被告庚○○所為之公務上指示，當然亦得被解讀為是對於部屬己○○之命令。故被告己○○於偵查中向檢察官表示被告庚○○，是以命令的口吻對本件契約之預付款為指示，符合該二人之長官與部屬之上命下從關係，前後並無矛盾。③被告己○○如果一開始就想要圖利廠商，那麼他就不必將廠商送來之契約草約第十二條㈢有預付款之條款刪除，而恢復原投標文件無預付款之契約條款。被告己○○為何把廠商送來有預付款之契約草約，恢復為無預付款後，嗣又恢復廠商所送來之契約草約中之預付款條款呢？被告己○○所供是他在接到廠商送來的契約草約中，發現第十二條㈢預付款之規定，與投標文件不符，將之刪除而恢復為無預付款，然後送給他的直屬長官辰○○來看，並跟他討論。而辰○○就在此時，要被告己○○照協調會結論來做。再因為鄉長庚○○適時打電話進來，也要被告己○○照協調會結論辦理，才又恢復廠商草約有預付款之規定。可以印證被告李英文的這些供詞，確實是可信的。④如後所述，召開協調會，只是掩人耳目，完全是為了達到給付得標廠商工程預付款之目的，雖作成結論時，未明言無條件給付預付款，但實際上形同同意給付預付款。則被告辰○○、易信助在知道己○○把廠商送來之草約有預付款之條款，變更為無預付款，他們為什麼不支持己○○，仍然指示依協調會結論辦理，也就是要己○○恢復廠商原契約草約有預付款之條款，其動機甚明。⑤被告庚○○雖然提出護照，證明八十八年六月二日人在中國大陸，說他不可能打電話給李英文。然而，現今電信之發達幾無國界，無論何人在世界哪個角落，隨時都可以以國際電話或手機通話，為眾所周知之事實。故其謂人不在國內，不可能打電話給己○○，為不可採。⑥被告己○○在鄉公所是最底層的公務員，以本件工程預付款六千四百八十六萬之鉅款而言，如果說一位區區的課員，可以全權決定，或可以一手遮天，瞞天過海，是怎麼樣也無法讓人相信的。⑦被告辰○○雖然辯稱：八十八年六月三日他出差，契約不是他核章的。但是，廠商是於八十八年六月二日下午三時三十分左右送來契約草約，被告己○○把契約第十二條㈢有預付款之規定刪除，並變更為無預付款，然後於當日四時左右，拿給被告辰○○看，並與其討論。因為被告辰○○與庚○○，要求被告己○○照協調會來做，終局是要己○○把刪除恢復，同意支付預付款，己○○才依其等指示辦理。是則本件有預付款之最終決定，是在八十八年六月二日下午四、五時許，目的已經達成，之後只是完成必要呈核程序而已。故與被告辰○○、庚○○於八十八年六月三日是否親自核定本件工程契約，此與其等先前已經決定給付預付款圖利廠商之犯意，要無影響。
㈧、召開協調會、廠商所提供之國內慣例及向行政院公共工程委員會詢問，只是掩人耳目，而達到圖利廠商之目的而已：
⑴、被告庚○○供稱：「是在接近中午開完標的時候，廠商有向我請求給付預
付款。我好像指示秘書說，廠商有這樣的要求，開協調會看看。當時會議室有很多人，是在會議室當場說的，我不記得己○○、辰○○是否在場。」（見審卷㈢第七十七頁）；被告己○○供稱：「承包商先發言，合約中可以有預付款，他說是否可以納入這一次的合約中辦理。」「會議中，課長沒有提到投標的時候就沒有預付款，也沒有提出反對意見。」（見審卷㈢第七五頁反面）；被告辰○○供稱：「會議中我有發言，我說法令如果有規定，我們可以參考來辦理。沒有告訴廠商投標文件就沒有預付款（雖然他說不知道投標文件沒有預付款，但被告辰○○應該是知道，已見前述）。好像是鄉長指示秘書開協調會。」（見審卷㈢七十六頁）；證人程慧芬於檢察官訊問時結證稱：「八十八年五月二十八日的協調會，我沒有參加。也沒有通知我參加。」（見九十年度他字第一０九二號卷第二一九頁）嗣於本院審理中結證稱：「當天決標之後，中午的協調會我不知道。也沒有接到通知。」（見審卷㈠第一六二頁）而依照被告己○○、辰○○及該協調會紀錄，參與會議者，鄉公所人員只有辰○○、己○○，國興公司代表巳○○、辛○○，及承包商代表乙○○等人出席。主持人即秘書謝明平、發包中心人員及主計人員均未到場。被告己○○於偵查中就說：「當天下午一點三十分即開協調會，我就請主計主任寅○○及發包中心丁○○，但他們說不要參加。本來由秘書午○○主持，但後來他不參加，就由課長主持，討論後我即呈核鄉長核定。」（見九十年度他字第一０九二號卷㈡第二十七頁反面、第二十八頁）。這是非常吊詭的事情，因為主持會議的秘書，為會議之要角，何以臨時不參加。主計人員，負責該鄉公所收支出之審核。發包中心人員，對於本件工程能否給付預付款，最為清楚。而本件工程預付款高達六千四百八十六萬元，這對於財政相當窘困的雲林縣大埤鄉公所而言，無疑是少有的鉅額款項。這筆鉅款的給付，係該鄉公所財政支出之重要事項，自應非常慎重的處理。而能否給付預付款，發包中心人員及主計人員亦較為熟悉或最清楚。乃被告辰○○、己○○於召開上開協調會時，竟在主持人、發包中心人員均未到場，亦未通知主計人員到場與會之情形下，即作成結論。而且所謂協調會，顧名思義，是因契約雙方當事人，對於契約條款發生爭議時，開會協調找出雙方都能接受之解決方法。然而在會議中，被告辰○○及國興公司人員完全未提及投標文件之契約條款無預付款，一面倒的附合廠商之要求。縱使被告己○○、辰○○所辯：「有通知主計寅○○開會，但她說很忙不來」屬實，那也可以改個開會時間，再通知主持人、發包中心人員及主計人員到場。而且本件預付款高達六千餘萬元，以鄉公所來說，是一筆非常大的支出，秘書、發包中心及主計人員怎可以避而不參加會議呢？協調會的三個要角，主持人即秘書午○○、主計寅○○及發包中心人員，為何同時藉故規避參加開會呢？這是否意味著給付預付款可能涉及違法，而想要規避責任的心態。被告李英文、辰○○豈有不知他們不參加會議的理由。更可議的是，關於投標文件明定無預付款，在會中隻字不提，並故意曲解政府採購法（因為政府採購法不可能規定投標文件不支付預付款，決標後可以隨意給付預付款），而作成：「依新採購法規定有三成預付款。依採購法第四章第六十三條規定『各類採購之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。』因此，請承包商提出國內慣例或國際規定之資料，再行參照辦理。」從參與開會人員的層級太低，代表性不足，及開會過程中，無人提及投標文件明定無預付款條款，及為任何有利於鄉公所之主張。且事後未經再行開會討論決定是否給付預付款，廠商送來之契約草約，就直接將預付款列入契約條款中，並進而依該條款核定等情形來看，雖然決議未以「同意給付預付款」等明確文字表達，亦已形同決議同意將預付款列入契約條款中。而本件會議紀錄，亦經呈核鄉長庚○○親自核可，有該會議紀錄影本附卷可證（見九十年度他字第一０九二號卷第一九六頁）。被告庚○○如果無圖利廠商之故意，那麼他對於本件會議召開過程及結論，所產生之上開不尋常的怪異現象，就不會核可。但他隻字未提，就核可了本件會議結論。
⑵、雖然被告己○○辯稱：因為廠商已提出國內慣例，他也向行政院公共工程
委員會企劃處陳小組查詢工程是可以支付預付款，才依據協調會結議，將預付款列入契約條款；而被告辰○○則以己○○於八十八年六月三日的簽呈上，已加註上述查詢結果，才同意列入。惟己○○對於本院詢問其如何向行政院公共工程委員會查詢時，為如下之供述：「協調會有紀錄，依據採購法規定，契約要項第四章第六條規定，可以給付預付款。契約要項由主管機關參考國際或國內行政慣例或規定，主管機關是屬於哪個單位？行院公共工程委員會企劃處陳小組答說，主管機關屬於訂約的機關，請承包商提供國際範例就可以列入預付款。沒有再問其他的問題。」（見審卷㈡第一四七頁）本院乃依職權向行政院公共工程委員會函查己○○是否曾向該委員會查詢有關本件工程預付款事宜，據該委員會覆稱：「二、有關來函所詢事項，查本會無相關電話紀錄可資提供。另經洽詢來函所指日期（八十八年五月二十八日）在職人員，亦均無接獲旨揭電話詢問之特別印象。三、茲就本會立場說明如下：政府採購法自八十八年五月二十七日施行以來，本會基於主管機關立場，協助廠商及機關因應政府採購制度之轉換及推動，承辦同仁對於民眾口頭或電話諮詢，向秉持為民服務立場，提供可查詢到之相關法條或本會相關函釋供參，且由於電話詢問，來電者是否確為機關人員或隱匿部分事實，均不得而知，實無法掌握問題全貌或真實，其答覆內容僅就來電者所述情形，為個人善意之意見提供，如確有法令疑義待釋示引用，宜由機關以公文書面洽詢。四、至公共工程『能否給付預付款，應依招標文件及契約規定辦理』」此有該會九十一年七月十五日工程企字第０九一００二八０一六０號函一件附卷可按（見審卷㈠第一五一頁、第一五二頁）。也就是說，被告己○○是否向行政院公共工程委員會詢問，無從查證，縱然如其所供曾二次向該委員會電話查詢，但依其前面所供詢問的內容觀之，只是詢問主管機關是哪個單位，並未觸及本件工程投標文件明定不支付預付款，得標廠商要求給付預付款，是否合法。可以看出被告己○○於詢問時故意隱瞞「本件工程投標文件明定不支付預付款，得標廠商卻要求給付預付款」等事實。
⑶、廠商於八十八年六月二日下午，連同契約草約送來所謂國內給付預付款之
慣例，乃國立台灣史前文化博物館籌備處，所招標的附屬公園建築景觀工程營繕工程之投標須知，此經被告己○○供明在卷（見審卷㈡第一四七頁）。而依該投標須知第三六Ａ項工程支付預付款⑴本工程支付預付款，其額度為決標金額百分之三十。亦即廠商所提出的上開工程契約範例，已經於投標須知內明文規定支付百分之三十預付款，此與本件工程投標須知明定不支付預付款，完全不同，自不能比附援引，而做為本件契約增列預付款條款之範例。
綜上，被告辰○○、己○○在主持人該鄉公所秘書未到場主持會議，發包中心人員及掌管鄉公所財政收支之主計人員未到場參與會議，層級太低，代表性不足之情形下，竟逕自開會作成結論。該結論雖未明言同意給付預付款，但從會議過程，無人提出投標文件無預付款或不同意給付預付款等任何對鄉公所有利之意見，只要廠商提出有給付預付款之範例，就考慮給付預付款，完全附合廠商之要求。之後，為了形式上符合會議決議要求，由己○○向行政院公共工程委員會電話查詢，查詢時故意隱匿本件工程投標文件之契約（樣稿）是不支付預付款的事實，並且只詢問「由主管機關參考國際或國內行政慣例或規定，主管機關是屬於哪個單位」，並未針對本件請求預付款之原委而為詢問。另外由廠商所提供之國立台灣史前文化博物館籌備處附屬公園建築景觀工程營繕工程投標須知，明定支付決標金額百分之三十之預付款，與本件投標文件明定不支付預付款，完全不同。之後，亦未再開會討論是否同意廠商之要求給付預付款。從以上種種情形判斷，自鄉長指示召開協調會，以迄於向行政院公共工程委員會電話查詢，及廠商提出國內有預付款之工程投標須知之整個過程綜合觀察，這些行為，完全是為了達到給付得標廠商工程預付款的目的而為之，是掩人耳目的行為。
㈨、給付預付款，未依規定收受保證金，其目的亦在於協助得標廠商容易取得工程預付款，而圖利得標廠商：
⑴、如前所述，本件投標文件之工程契約書，原規定不支付預付款，也沒有規
定，任何履約擔保，得以廠商簽發之本票作為擔保。但得標之後，被變更為：本工程預付款簽約後十日內，撥付工程款費用百分之三十，『得以廠商本票提供同額擔保』。
⑵、依照政府採購法第三十條第二項、押標金保證金暨其他擔保金作業辦法第
二條均規定，押標金及保證金應由廠商以現金、銀行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司連帶保證之保險單為之。另本件工程投標須知第八點規定關於押標金之繳退，詳投標押標金繳退要點。依該要點第二點規定，押標金應以廠商登記地址所在地（縣、市境內）之各行、庫、局、信用合作社、農會（以財政部核准辦理支票存款業務之農會，並在票據註明者為限）所簽發之本行（庫、局、信用合作社、農會）支票、台灣銀行（合作金庫）同業存款支票、保付支票或匯票繳納。另本件投標文件之一之工程契約（樣稿）第十八條㈡１規定：乙方應於簽訂本工程契約書時，繳納相當於契約金額百分之十之履約保證金。３前述履約保證金，乙方得以等值之下列各款抵之：①政府發行之無記名公債。②辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行一般定期存單（不包括可轉讓之定期存單）。③主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書。銀行出具之保證金保證書之格式，應經甲方同意之。此亦有本件工程之投標文件，包括投標須知、投標押標金繳退要點、工程契約書（樣稿）等影本可供參考（見九十年度他字第一０九二號附件㈣第四十三頁反面、第四十七頁、第五十五頁）。
⑶、本件被告庚○○、辰○○、己○○同意給付預付款六千四百八十六萬元予
得標廠商，竟又不依上開規定提出保證金，而僅由得標廠商提出松藤公司之所簽發面額各一千六百二十一萬五千元之本票四張，做為保證金，此亦有本票影本四張可證（見九十年度他字第一０九二號附件㈢第八十頁）。
⑷、雖然被告庚○○、辰○○、己○○均否認知道政府採購法之上開規定。惟
被告等既然知道政府採購法施行後，依新採購法辦理招標，並重新核定底價，亦知道政府採購法實施後有關給付預付款之規定，對於保證金如此重要事項，自不能推諉不知上述政府採購法第三十條第二項之規定。況且上揭招標文件，既明文列舉押標金或擔保金之繳納方法，而排除其他方法，則無論押標金或擔保金之繳納方法，均應以所列舉者為限，自不得以得標廠商之公司本票繳納，被告等自應遵守上開法令及投標文件之規定，不得私自同意以得標廠商之公司本票繳納預付款之保證金。
㈩、被告庚○○、辰○○、己○○更改契約內容，使廠商取得預付款，因而圖利得標廠商五百三十六萬四千五百二十九元：
本件工程之得標廠商松藤公司，取得工程預付款六千四百八十六萬元，之後在各期工程款中扣回。其扣回之情形如下：九十年八月二十一日扣回三百零六萬三千七百二十七元；九十年十月十六日扣回三百零六萬六千八百五十元；九十年十一月二十二日扣回二千零四十五萬五千七百五十九元；九十一年一月九日扣回三千八百二十七萬三千六百六十四元。此為被告庚○○、辰○○、己○○所不否認，並經檢察官提出雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程預付款扣回與利息核算明細表一份附卷可佐（見審卷㈠第五十四頁）。以上述廠商取得預付款之日期、金額，及各期扣回日期及扣回金額後之餘額為基準，依當時中央銀行統計資料，銀行業一年期存款利率計算（中央銀行－統計資料－重要金融指標－利率附於審卷㈠第一三七頁），被告等圖得廠商之不法利益合計五百三十六萬四千五百二十九元（其計算方法，詳如附表所示）。
三、被告庚○○、辰○○、己○○所犯罪名：被告庚○○等三人，明知本件工程無預付款，列為投標之重要條款，訂約時廠商無權要求給付預付款，竟應廠商之要求，而違法給付契約金額百分之三十之預付款，使廠商圖得不法利益五百三十六萬四千五百二十九元。核其所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務，直接圖他人不法利益罪。其等三人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴人認為：被告辰○○、己○○明知被告庚○○之命令違法，仍予以協助，均應成立幫助犯。惟本件工程契約之擬定、審核，均由被告己○○、辰○○為之，兩人將預付款列入契約條款，才可能使得標廠商取得預付款。亦即，廠商能夠取得預付款，完全是因為被告二人將預付款列入契約條款之行為，該行為屬於本件圖利罪之犯罪構成要件行為，縱認被告兩人以幫助之意思而參與，亦應論以共同正犯。又公訴人認為被告之行為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之共同舞弊罪。惟貪污治罪條例第四條第一項第三款規定：「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。」其犯罪之行為態樣，乃於建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品時，「浮報價額」、「浮報數量」、「收取回扣」或「有其他舞弊情事」。「浮報價額」、「浮報數量」、「收取回扣」為例示規定，「有其他舞弊情事」為概括規定。解釋概括條款，應參考例示規定，亦即概括規定，其行為性質上及侵害性必須與例示規定相當，始足當之。最高法院六十八年台上字第三七三六號判決亦認為：
「。。。本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事，係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者，有等同的危害性，方可相提並論。」而貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故為提高，以少報多；或數量以少報多，從中圖利而言（最高法院七十五年台上字第五一三六號、八十五年度台上字第二三九四號、八十六年度台上字第二五三六號判決參照）。被告庚○○等三人，係明知投標文件中明定，本件工程無預付款，廠商本無權要求給付預付款，但竟應廠商之要求，同意將給付契約金額百分之三十之預付款，列入契約條款，使得廠商圖得五百三十六萬四千五百二十九元之不法利益，核其行為之性質，均與「浮報價額、數量」、「收取回扣」性質相異，自難以該條例第四條第一項第三款「其他舞弊情事」之罪名相繩。故檢察官之起訴法條尚有未洽，應予變更。
四、刑之量處：
㈠、被告己○○為最基層之公務員，基於下級公務員有服從上級長官命令之義務，亦即基於公務員上命下從之關係，己○○必須服從其上級長官辰○○、庚○○之命令。雖然公務員得不服從違法之命令，但是不服從或不配合的結果，可能帶來職位被調整、考績受不利的評比、升遷無望等不公平對待。本件從被告己○○在召開協調會後，依然將廠商送來契約草約有預付款之條款刪除，恢復無預付款之條款。之後受到其上級長官辰○○、庚○○之指示後，才同意將支付預付款列入契約條款。他之所以推翻自己先前的決定，是受到來自於其直屬長官的壓力，而出於無奈所作的決定。被告己○○的行為，從社會一般人的角度來看，是值得寬恕與憐憫的。本院認為若量處本罪最低刑有期徒刑五年，仍嫌過重。因此，依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
㈡、被告庚○○、辰○○、己○○均無犯罪前科。被告庚○○身為鄉長，綜理全鄉事務，對於本件之鉅額工程而言，已是少有的工程，唯有他有權決定是否支付預付款。當他知道工程投標文件本無預付款，廠商卻要求給付預付款時，本來是可以一口回絕的，但他沒有這樣做，他似乎是一口答應廠商的要求，並要求他的部屬召開協調會以資配合，用以掩人耳目，達到圖利廠商的目的。國庫因此遭受五百三十六萬餘元的鉅額損害，而他的部屬也連帶受累，真可以說陷部屬於不義。犯後將所有一切責任推給己○○，亳無道義可言。
又在本件犯罪，他可謂居於主導的關鍵地位，情節最為嚴重，惡性最大，自應處以較重之刑。被告辰○○為農業課長，為本件工程之主管課長，負有審核契約之責。他竟在會議主持人、發包中心人員及主計人員未到場，層級太低，代表性不足之情形下，就自己主持會議起來，會議中完全不為有利於鄉公所的主張，即作成有利於廠商而損害政府機關之利益的結論。而且在己○○刪除廠商所擬預付款之契約條款，恢復原來之無預付款，拿來向他請示時，他反而要求己○○又把它改過來，變成有預付款，犯罪情節不輕。事後也把一切責任推給己○○，態度不佳。惟其亦在被告庚○○授意之下所為，其與庚○○有長官部屬關係，又有親屬關係存在，而配合庚○○，其惡性不如庚○○大，自應量處較庚○○為低之刑。至於被告己○○，如前述四之㈠所論，應處予最輕之刑。故本院認為被告庚○○判處有期徒刑八年；被告辰○○判處有期徒刑五年；被告己○○判處有期徒刑三年六月，是給他們最適當的處罰。又被告三人，身為公務員，違法圖利他人，本院認為有於一定期間內剝奪其公權的必要，因此，依貪污治罪條例第十七條規定，一併宣告褫奪公權，庚○○四年，辰○○三年，己○○二年。而其等共同圖利廠商所得利益五百三十六萬四千五百二十九元，應依同條例第十條第一項、第二項規定，予以追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
貳、被告庚○○、吳平崑被訴提高工程底價，涉嫌共同貪污舞弊部分：
一、公訴意旨：被告庚○○將本件工程交由該鄉公所發包中心辦理本件工程招標事宜。自八十七年十二月起開始辦理招標。第一次招標，原訂八十七年十二月三十日開標，因售出標單未蓋公所印章，於八十七年十二月二十九日，停止開標。第二次招標，原訂八十八年一月十三日開標，因不符公開招標程序，於八十八年一月四日，停止開標。第三次招標，原訂八十八年二月十日開標，因未依規定報請縣政府核准，而延至八十八年二月二十三日開資格標，二月二十六日開價格標。
後來因縣政府要求呈報，而停止招標。第四次招標，於八十八年三月十一日開資格標，三月十五日開規格標及價格標。但又分別延至三月十九日及三月二十二日開標。三月十九日開標時，因縣政府同意採限制性招標，及規範部分尚未核准而停標。嗣又定期於八十八年五月五日及五月六日開標。此次由芳源號公司、鄉林公司、源峰公司、家億公司四家廠商參與投標，因投標廠商投標之價格均超過底價而廢標。乙○○、丙○○父子為能以高價得標，遂與庚○○謀議，趁政府採購法於八十八年五月二十七日實施，鄉長得單獨決定底價之機會，於是將開標日期訂於八十八年五月二十八日，以適用新實施之政府採購法。被告庚○○則將之前與審計部雲林縣審計室（下稱雲林縣審計室）會核的底價一億七千八百七十五萬三千零九十四元，提高為二億一千八百萬元。乙○○、丙○○為避人耳目，向松藤公司借牌投標，而以二億一千六百二十萬元，高價得標。因認被告二人共同涉犯貪污治罪條例第四條一項第三款之罪嫌。
二、公訴人認為有罪之論據：政府採購法於八十八年五月二十七日實施，在實施之前，採購工程之底價必須由承辦機關與審計單位會核底價。而審計單位對工程來說，是專業單位，故其計算的工程底價應較客觀合理。本件工程由松藤公司（起訴書誤繕為芳源號公司）以二億一千八百萬元得標，與之前大埤鄉公所與雲林縣審計室會核之底價一億七千八百七十五萬三千零九十四元，高出近四千萬元。被告庚○○在重新辦理招標時，在毫無根據之情形下，將底價重新核定為二億一千八百萬元。底價由被告庚○○個人單獨核定，被告庚○○亦不否認。而此底價與被告丙○○前次之投標金額二億一千七百萬元相近，彼此間顯有勾結。再參以被告丙○○前次係以芳源號公司名義參與投標，因超過底價而廢標，乃另以松藤公司名義投標，為被告丙○○所不否認。顯係被告丙○○為避人耳目所為之措施，是被告庚○○與丙○○勾結共同舞弊之事實甚為明顯。並舉出證人卯○○、子○○、壬○○證明乙○○父子向松藤公司借牌投標之事實；舉出證人丁○○證明底價是由被告庚○○單獨核定。並提出開標紀錄表、雲林縣審計室查核營繕工程預估價工作紀錄表、工程底價單等影本為證。
三、被告及其辯護人之答辯要旨：
㈠、被告庚○○部分：
⑴、八十八年五月二十八日上午，參與投標之廠商皆進入會場後，發包中心主
任丁○○才將底價單送到鄉長室，交由被告庚○○核定底價。被告庚○○根本不可能與任何一家廠商有所接觸謀議。
⑵、核定本件工程底價，乃參考、根據鄉公所稽核小組進行訪價所得之價格二億六千一百六十七萬元。
⑶、雲林縣審計室前次所訂底價約為一億七千八百七十五萬三千零九十四元。
被告庚○○大概取其平均價，及因上次一億七千八百七十五萬三千零九十四元底價太低，無法標出之經驗，於是核定底價為二億一千八百萬元，上下各相差約四千萬元，並非亳無根據地提高底價，亦非被告庚○○單獨一人核定底價。
㈡、被告吳平崑部分：
⑴、公訴人未舉證證明被告丙○○與庚○○間，有何犯意聯絡，及在什麼時間
、地點、如何謀議。僅以本件工程第二次核定底價，較第一次核定底價高約四千萬元，而主觀的揣測被告丙○○與庚○○謀議。
⑵、本件工程核定底價過程，乃先由國興公司預估為二億六千六百六十七萬元
，再成立稽核小組及訪價小組進行訪價。八十八年一月十一日下午二時三十分許，召開稽核會議時，未○○建議將底價刪減為百分之九十七至九十八來核算。經討論後，刪減五百萬元，將發包金額改為二億六千一百六十七萬元，始由庚○○在權限內核定底價為二億一千八百萬元，並無不法。
四、沒有足夠證據足以證明被告庚○○於核定本件工程底價時，確實有貪污舞弊情事：
㈠、本件被告庚○○擔任鄉長，有核定本件工程底價之權，而本件工程底價也確實是由庚○○所核定，此為庚○○所坦白承認，並有核定底價單影本附卷可稽（見九十年他字第一０九二號卷第二十四頁）。而庚○○在核定底價前，該鄉公所發包中心，確實有公訴人所指一再停標、變更投標日期之情形（此有各次招標公告扣押可考），最後延到八十八年五月二十八日開標，也就是在政府採購法實施之次日開標，並提高原來底價，所提高底價，又與前次被告丙○○以自己公司芳源號公司投標之金額相近，被告丙○○第二次投標時，又借牌投標而得標，一連串的行為連結起來，確實讓人起疑有舞弊之不法情事。但此僅僅是有合理的可疑而已，是否有足夠證據確實證明被告有罪呢？乃本院所應究明者。
㈡、本件工程，由國興公司負責規劃設計，依該公司預估工程發包金額為二億六千六百六十七元。八十八年一月四日，該鄉公所主計寅○○簽請成立本件工程之稽核小組，成員由包括秘書、建設課長、農業課長、主計、政風及總務單位人員組成，進行訪價，並召開會議稽核。八十八年一月十一日下午二時三十分，召開稽核小組審議會議，討論有關底價之建議金額。會中作成結論：「本項工程預估發包金額為貳億陸仟陸佰陸拾柒萬元正，經小組審議決議減價伍佰萬元正，預估底價為貳億陸仟壹佰陸拾柒萬元正。」此項決議，並呈請鄉長庚○○參考。以上事實，業經訪價小組成員丁○○、甲○○、未○○、戊○○、寅○○結證屬實。證人丁○○結證稱：「我未參與訪價，但為訪價小組成員，所以參與會議。會中未○○建議以總價百分之九十八來計算，取整數刪減五百萬元。」「未○○會中說主要是以建築物價目表來計算，那是屬於土木工程。另外有一個蒸發結晶系統，因為縣境內沒有相關工程可以訪價，而到北部訪價。」（見審卷㈡第八十三至八十六頁）；證人未○○結證稱：「我當時擔任大埤鄉公所建設課長，是本件工程訪價小組成員。在訪價前之一月六日，召開預備會議。一月七日訪價，去美加環境工程顧問有限公司及銘夏顧問工程有限公司訪價。回來在一月十一日下午召開稽核會議，當時有提供縣政府的統一參考單價表及營建物價雜誌供與會人員參考。因為設計有些項目比營建物價還高，我提議刪減至百分之九十七至九十八來核算。後來經大家討論的結果，一致認為刪減五百萬元。」「訪價的目的，是設計有無偏高，供鄉長參考。結晶系統工程，設計是五千七百十六萬八千元，訪價結果，美加環境工程公司是六千二百六十萬元，銘夏公司為六千七百四十五萬零九百元。」「會議中我有大略說明級配、鋼筋、混凝土，原設計價格與縣府統一參考表相同，但是比營建雜誌參考物價高。所以我才建議刪百分之二至三。」（見審卷㈡第八十七頁至九十三頁）；證人甲○○結證稱：「我擔任秘書室約僱人員，協辦發包中心業務，我有開公務車載 黃燦輝 、未○○、 林寶生 他們去台北。」（見審卷㈡第八十七頁至九十四頁）；證人寅○○結證稱：「當初成立稽核小組的時候，是我簽呈首長的，實際上有出去訪價，是主辦單位。八十八年一月十一日下午二時三十分，召開稽核小組會議，我是填表人，也就是會議的紀錄人。紀錄表上審議結果欄之記載，是會議討論的結果，是給鄉長作核定底價的參考。」「原始的二億六千多萬元，是委託國興公司再交給承辦人員。會中未○○有提議要減價。當時我有用計算機算，好像是五百多萬，最後好像大家一致討論的結果。」「訪價之前，八十八年一月六日有開訪價會議，黃燦輝有談到污水處理的部分。李主任 世賢 有談到土木及一般工程在縣境內訪查就可以。訪價回來，在十一日有提供訪價比較紀錄表給我。土木工程部分，也可參考雲林縣土木工程參考單價。」（見審卷㈡第九十七頁至一０三頁）；證人戊○○結證稱：「我是兼任大埤鄉公所政風室主任，本件工程有成立稽核小組及訪價小組。我是稽核小組及訪價小組成員，但是訪價我沒有去。去訪價的有未○○、黃燦輝、己○○、林寶生，甲○○開車。訪價的對象是結晶系統，去美加公司、銘夏公司。土木營造系統沒有實際去訪價。」「八十八年一月十一日下午，有參加稽核小組會議，未○○說訪查的結果，單價比預算還高。他參考物價營建指數，建議減價五百萬元。結論是給機關首長核定底價參考。」（見審卷㈡第一０四頁至一０八頁）；被告己○○亦供稱：「當天（指一月七日）未○○他們說車子還有位置，因為我是主辦，請我一起去，我才臨時填出差單一起去的。當天快九點去，到達是十一點半。」（見審卷㈡第一０九頁）。而八十八年一月十一日稽核小組會議審議結果，作成二點結論，第一點結論乃「本項工程預估發包金額為貳億陸仟陸佰陸拾柒萬元正，經小組審議決議減價伍佰萬元正，預估底價為貳億陸仟壹佰陸拾柒萬元正。」以上並有 程慧芳 於八十八年一月四日簽請核可成立稽核小組之簽呈、稽核小組開會通知單、稽核小組審議案件紀錄表、訪價預備會議紀錄、訪價所得之美加、銘夏兩家公司之工程明細表等影本各一份附卷佐證（見審卷㈡第一一六頁至一三一頁）。
從以上證據顯示：本件工程，由國興公司規劃設計之初，預估工程發包金額為二億六千六百六十七萬元。嗣經該鄉公所主計寅○○簽請成立本件工程之稽核小組，成員包括秘書、建設課長、農業課長、主計、政風及總務單位人員組成，就結晶系統部分，進行訪價，土木工程部分，則未實際訪價，僅參考當時雲林縣政府的統一參考單價及營建物價雜誌。在稽核會議中，由未○○建議刪減百分之二至三，後來決議刪減五百萬元，作成上述結論，呈請鄉長庚○○參考。
㈢、公訴人認為雲林縣審計室屬於工程專業單位，之前建議的底價一億七千萬元，是合理的價格。依據雲林縣審計室八十八年五月六日列印之機密資料，雲林縣審計室查核營繕工程預估底價工作紀錄表記載，對於大埤鄉公所發包酸菜工業區工程總價二億六千六百七十萬元，建議修正數減八千七百九十一萬六千九百零六元六角二分、七千零八十七元四分（見九十年度他字第一０九二號卷第二０六頁）。因其未有任何記載如何核算所得之結果，本院函請其提出說明。據該室九十一年八月二十日九一審雲縣參字第七九六號函說明㈢稱：「查核預估底價之方式，係以審計部查核預估底價電腦系統查核為主，依主辦機關提出之工程預算書施工項目，工程特性、施工規範、指定採購地或廠牌之情形，參酌當時市場行情、營建物價（行政院委託調查發行）、政府採購決標實績、報章雜誌刊載物價等相關資料，選擇若干主要工程項目，輸入電腦代碼，由電腦依主辦機關所列單價比對電腦資料庫單價之差異產生建議修正數（見審卷㈡第二六七、三六八頁）。可見雲林縣審計室只是就本件工程『若干主要工程項目』加以比對，並非對整個工程所有細目加以詳細勾稽比對，是其比對結果所提出之建議修正金額，是否正確，誠有疑問。再者，該室對本院之詢問，並未就當時查核之方法、項目、各個項目金額之差異等，加予分析列表，提供本院參考，故從其函覆之內容，本院無從知悉其查核之情形，進而判斷其正確性。
㈣、八十八年五月六日開標結果，由芳源號公司、鄉林公司、源峰公司、家億公司四家廠商參與投標，投標金額分別為二億二千七百二十萬元、二億五千二百八十萬元、二億二千九百八十萬元、二億四千九百九十萬元，均超過底價而廢標，此有當次開標紀錄表影本一份可以證明（見九十年度他字第一０九二號卷第十五頁反面）。而被告庚○○於紀錄表左下角主持人欄簽名，可見本次開標是由被告庚○○親自主持，是其清楚此次各家廠商投標之金額，應無疑義。
㈤、如前所述，從整個投標過程來看，確有可議之處。但本件工程，由國興公司規劃設計之初，預估工程發包金額即為二億六千六百六十七萬元。該鄉公所也成立稽核小組，進行訪價，開會稽核。雖然訪價部分僅限於結晶系統部分，土木工程部分則未實際進行訪價。但以該稽核小組成員，是否有足夠之專業能力，進行訪價作成底價建議案，其建議金額是否合理，顯有疑問。同樣的，雲林縣審計室建議刪減金額後之底價一億七千萬元，也只是就本件工程『若干主要工程項目』加以比對，並非對整個工程所有細目詳細勾稽查核，其查核結果所提出之建議修正金額，是否正確，亦有疑問。再者，該室對本院之詢問，並未就當時查核之方法、項目、各個項目金額之差異等，加予分析列表，提供本院參考，從其函覆之內容，亦無從知悉其查核之情形，進而判斷其查核之正確性。亦即何者為合理之價格，實屬無從判斷。而大埤鄉公所工程稽核小組既已就結晶系統進行訪價，土木工程則參考相關資料，會中作成：「本項工程預估底價為貳億陸仟壹佰陸拾柒萬元正」之結論，呈鄉長庚○○於核定底價時參考。且前次（八十八年五月五月六日）開標結果，四家投標廠商，投標金額均超過底價，最低金額為二億二千七百二十萬元，最高金額二億五千二百八十萬元。被告庚○○親自主持開標，當然很清楚各家廠商投標之金額。則其於核定底價時，參考稽核小組建議之預估發包金額二億六千六百六十七萬元，及上次廠商投標之最低金額二億二千七百二十萬元，而將底價定為二億一千八百萬元，低於上述稽核小組建議之預估發包金額及上次投標廠商投標之最低金額，尚無足夠證據足以證明被告庚○○故意舞弊提高工程底價。
㈥、本件既然沒有足夠的證據足以證明被告庚○○、丙○○有共同舞弊故意提高底價圖得不法利益之行為，自不能課予被告二人貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌。而檢察官認為此部分，與前揭有罪部分，均係本件工程舞弊之一部分行為，僅構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之一個罪名。因此，本院自無庸就此部分另為無罪之諭知。被告丙○○部分，檢察官亦認為與後述給付預付款圖得不法利益部分，只成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之一個罪名，故此部分與後述參（共同圖利五百三十六萬四千五百二十九元）部分，均應同時諭知被告丙○○無罪之判決。
參、被告丙○○被訴共同圖利五百三十六萬四千五百二十九元部分：
一、公訴意旨：被告丙○○與被告庚○○間，基於犯意聯絡及行為分擔，而共同實施前記事實欄所載之貪污舞弊行為，而涉犯貪污治罪條例第四條一項第三款之罪嫌。
二、被告丙○○及其辯護人之答辯要旨：
㈠、否認有公訴人所指之舞弊行為。
㈡、被告丙○○亦不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪名。
三、被告丙○○不構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪名：被告丙○○雖然圖得不法利益五百三十六萬四千五百二十九元，已如前述（詳如有罪部分論述之理由）。但因被告庚○○、辰○○、己○○，不構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪名，亦如前述。則被告丙○○亦不構成該條款罪名，乃是當然。
四、被告丙○○不具有公務員身分，與被告庚○○間，不成立圖利罪之共同正犯：被告丙○○取得預付款，而圖得不法利益之行為，既不構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪名，接著應論究其是否得與被告庚○○等人，共同成立同條例第六條第一項第四款之罪名。而此端視其與被告庚○○等人間，能否成立圖利罪之共同正犯以為斷：
按台灣大學法律系 黃榮堅 教授在其所撰「圖利罪共犯與身分」一文中有如下之論述：「不是公務員，是否可以適用以公務身分為要件的犯罪類型規定？如果按照通說對刑法第三十一條的解釋，那麼圖利罪當中的公務員身分，形式上是屬於成立犯罪的要件，所以應該適用第一項的規定，雖然不具公務員身分，應該還是可以構成（教唆或共同）圖利罪。不過關於此一圖利罪的共犯問題，實務上卻有不同的說法，認為無身分者與有身分者構成共同正犯，『必須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則無身分者（尤其被圖利者）與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係，縱因而得利，仍難以圖利罪相繩（此觀違背職務行賄罪、受賄罪處罰輕重相去甚遠，不違背職務之行賄罪並不處罰，舉重以明輕，居於補充法地位之圖利罪，更應為此解釋）（指最高法院八十七年台上字第六二六號判決）。、、、上述二種說法來做檢討，第一種說法以通說對於刑法第三十一條第一項的理解為依據，導出沒有身分的共犯可以構成犯罪的結果，其推理過程是一貫的。問題是在出發點上，按照我們上面的討論，對於刑法第三十一條，應該不能照其字面意義來作理解，而是應該就所涉及的要件，區分其到底是屬於不法要件或罪責要件，來作為區分其效果的標準。、、、按照本文上述的說法，要判斷沒有公務員身分是否可以構成以公務員身分為要件的圖利罪，關鍵是在於，到底此處的公務員身分是不是屬於不法範疇的身分要件？或是屬於罪責範疇的身分要件？如果是前者，那麼只要行為人可以（透過一個有身分的人）支配不法構成要件的實現，行為人的行為就是不法。如此，不具備公務員身分，並無礙於其適用公務員犯罪的規定。如果是後者，則不然。因此我們現在就看一下，圖利罪的公務員身分是屬於不法範疇的身分要件或是屬於罪責範疇的身分要件？關於此一問題，就圖利或收受賄賂的法益侵害而言，我們之所以認為國家行政機能會受到危害，事實上有一大部分是因為圖利或賄賂行為會破壞人民對於公務行為的信賴。因此，就此一利害關係的形式，公務員身分的存在是一個必然的要件。例如完全是人民私自盜取公物，雖然事實上也會造成違背法令的利益分配的結果，但是我們並不會擔心它會影響到依法行政的機能。基於此，圖利罪當中的公務員身分，和收受賄賂罪當中的公務員身分一樣，是一個不法要件。問題出在，如同前揭判決所說，行賄和受賄罪是圖利罪的特別規定，特別重的規定。對於此一圖利罪的特別規定，立法者根據其罪責之輕重，把具備公務員身分者和不具備公務員身分者做區別處理。對於具備公務員身分的受賄者論以法定較重的受賄罪，對於不具備公務員身分的行賄者論以法定刑較輕的行賄罪。換句話說，條文中的公務員身分與否，同時也是區分其罪責的要件。
也因為透過立法上所表達出來的罪責輕重區分的必要性，一個不具備公務員身分的人，即使和一個具備公務員身分的人共犯收受賄賂罪，也不應該論以公務員收受賄賂罪的責任。然而就此而言，立法文字在一般理解下所產生的麻煩是，對於一個無公務員身分者而參與有公務員身分者的賄賂罪，實證法上僅規定有行賄一種態樣。因此，如果一個無公務員身分者參與有公務員身分者的賄賂罪的方式並不是行賄，而是共同受賄，那麼要如何處理？按照上面的論述，因為他的罪責沒有這麼重，所以不應該被論以共同受賄罪的刑事責任。但是另一方面，他的事實上的行為方式就不是行賄，所以好像也不應該被論以行賄罪。
如此一來，不是變成無罪嗎？本文認為，站在通說的立場，在這種情況下合理的適用模式應該是，在構成要件上，無身分的共同受賄者還是該當於受賄之類型。不過在法定刑上應該依照立法者的立法意旨，限縮其法定刑的範圍，亦即比照較輕的行賄罪的法定刑來科刑。接下來的問題是，刑法關於圖利罪的規定，並沒有像賄賂罪一樣根據不同的身分、不同的罪責而分別做規定，那麼是不是不管有沒有身分，都可以直接論以公務員圖利罪的共犯？從刑法第一百三十一條本身的邏輯關係來講，的確可以是如此。然而如果我們考慮到罪責問題：
從人性自私的角度，我們可以期待一個普通人民為國家的依法行政的原則付出多少？再加上圖利罪以及賄賂罪的體系關係的考量：圖利罪僅僅是賄賂罪之補充規定，然而賄賂罪尚且不認為，人民危害國家行政機能時應該和公務員負一樣的責任，那麼有什麼理由能夠說，參與公務員圖利的人民卻要和公務員負一樣的責任。基於如此的立法體系上的思考，我們應該認為，公務員圖利罪的公務員身分，固然是構成公務員圖利罪的不法要件，但同時也是區分其論罪科刑的罪責要件。至於立法者事實上並未就非公務員之參與圖利另有較輕圖利行為的處罰，就是限於公務員就其職務關係上的圖利。至於一般人呢？不管條文規定得對不對、夠不夠周延，至少從現行條文所規定出來的形式，應該被認為是不罰的。我們知道，事實上這也可能是立法技術所導致的結果，不過體系解釋的結果是如此。」（收錄於台灣本土法學雜誌第三期第一八八頁至一九０頁）。又最高法院亦認為：貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明。（參照最高法院八十八年度台上字第五七四一號、八十九年台上字第四五七三號判決）本院亦認為從刑法之體系論導出那樣的結論，應認為是正確的。若非如此，不具公務員身分之一般人，對於公務員行賄，課予罪責較輕之行賄罪；反之，如果不具公務員身分者，與具有公務員身分者得成立圖利罪之共同正犯，而與具有公務員身分者課予相同罪責。二者相較，顯失平衡。基此，本院認為被告丙○○應不構成貪污治罪條例第六條第一項圖利罪之共同正犯。
五、被告丙○○此部分之行為，法律無處罰之明文，應為無罪之諭知。
肆、依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十條第一項、第二項、第十七條、刑法第二十八條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
法官康樹正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官劉興錫中華民國九十一年十二月三十一日貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。前項之未遂犯罪之。
貪污治罪條例第十條犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
貪污治罪條例第十七條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。
附表（雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程預付款扣回與利息核算明細表，金額：新台幣元）：
┌────┬───┬────┬────┬────┬────────────│日期│摘要│扣回金額│支出金額│餘額│利息├────┼───┼────┼────┼────┼────────────│89/01/28│支付││00000000││00000000X5.00%X338/365=3│01/28│預付款││││003107│12/31││││││計338日││││││90/01/01││││││08/20│││││00000000X4.30%X232/365=1│計232日│││││772722├────┼───┼────┼────┼────┼────────────│90/08/21│扣回│0000000││00000000│00000000X3.18%X56/365=30│08/21│預付款││││01498│10/15││││││計56日│││││└────┴───┴────┴────┴────┴────────────（續上頁）┌────┬───┬────┬────┬────┬────────────│90/10/16│扣回│0000000││00000000│00000000X2.63%X37/365=15│10/16│預付款││││6574│11/21││││││計37日│││││├────┼───┼────┼────┼────┼────────────│90/11/22│扣回│00000000││00000000│00000000X2.60%X39/365=10│11/22│預付款││││6327│12/30│││││00000000X2.575%X9/365=24│計39日│││││301│90/12/31││││││12/31││││││91/1/08││││││計9日│││││├────┼───┼────┼────┼────┼────────────│91/01/09│扣回│00000000││0│││預付款││││├────┼───┼────┼────┼────┼────────────│合計││00000000│00000000│0│0000000└────┴───┴────┴────┴────┴────────────