裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上字第447號民事判決
裁判日期：民國89年04月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十七年度上字第四四七號
上訴人 林園 油品 興業 有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師 楊昌禧 律師 黃建雄 律師 唐小菁 律師被上訴人杉鴻營造有限公司設高雄市○○○路○○○號十二樓法定代理人甲○○訴訟代理人 洪錫鵬 律師
康清敬 律師乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年九月八日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第四二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣玖拾參萬玖仟壹佰陸拾伍元及利息部分與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十一分之十，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件工程總價應為新台幣（下同）六百九十二萬元，而非七百十二萬元：⒈被上訴人於八十五年十月十六日提出工程造價及工程項目明細時（以下稱「報
價單」），即已報價為七百十二萬元，嗣經雙方協議結果，被上訴人乃於「報價單」上承諾並載明「願以總價新台幣陸佰玖拾貳萬元正承包），嗣兩造於八十五年十月二十日簽訂工程合約時，上開「報價單」亦列入契約附件，屬契約內容之一部。因此，工程合約第三條雖記載「工程總價：新台幣柒佰壹拾貳萬元．．．」（係以打字為之），惟契約附件即八十五年十月十六日「報價單」，則加註有「願以總價新台幣陸佰玖拾貳萬元正承包」等語（係以手寫為之），基此，解釋契約，探究當事人之真意，自應以後者為準，亦即本件工程總價應為六百九十二萬元，而非七百十二萬元。
⒉至於被上訴人於原審八十七年五月二十六日提出準備書狀所附合約書中，亦附
有該紙工程「報價單」，而原來手寫部分之「願以總價新台幣陸佰玖拾貳萬元正承包」等文字，雖經塗銷、刪除，惟其上並未蓋用上訴人公司之印章而僅蓋用被上訴人之印章，足見該項行為係被上訴人片面為之，並未經上訴人同意。否則，豈會僅蓋用被上訴人單方面之印章？從而，被上訴人所為「願以新台幣總價陸佰玖拾貳萬元正承包」之約定，仍為工程合約之內容，應無疑義。
（二）兩造並未合意就系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元。經查：⒈原判決認定上訴人有授權案外人 李宗男 或 李剛 與被上訴人為追加工程之行為
，無非以「．．．本件被告曾與李剛簽訂工程顧問契約書被告部分由李宗男代理簽署，李宗男亦到庭證稱被告授權其全權負責系爭加油站工程與建事宜），約定被告因興建加油站工程，委由李剛擔任工程顧問，雙方約定李剛之服務內容包括施工說明及標單製作、預算製作、合約製作（寫各種施工規範，並詳列工作進度表及各包商之工程合約書）、監工等項目，此有被告與李剛簽訂之工程顧問契約書影本附卷可稽，足見被告已授權李剛與承包商簽訂工程合約書等，且在客觀上亦足使一般人相信李宗男有代理被告簽署本件系爭工程相關文件之權限，．．．」等語，為其論據。
⒉惟查，本件工程合約係由上訴人公司直接與被上訴人公司簽訂，並非由李宗男
代表上訴人公司與被上訴人公司簽訂。李宗男雖代表上訴人公司與李剛簽訂「工程顧問契約書」，惟根據此項客觀事實，亦僅能證明上訴人公司「授權」李宗男與李剛簽約而已，尚難據此而推認上訴人公司亦授權李宗男，與被上訴人簽訂工程之合約，追加工程。易言之，上訴人對外表示之事實係授權李宗男與李剛簽約，並未對外表示以代理權授與李宗男，使其代理上訴人公司與被上訴人為追加工程之法律行為。原判決以上訴人公司曾授權李宗男與李剛簽訂「工程顧問合約」之事實，進而推認上訴人亦授權李宗男與被上訴人為工程追加行為云云，似有誤解。
⒊李剛雖與上訴人公司簽訂「工程顧問合約」，惟上訴人並未授權李剛代表上
訴人公司對外簽約。至於上訴人與李剛於八十五年九月二十四日所簽訂之「工程顧問契約書」第㈤條固有「合約製作」乙項，惟該項之內容為「合約製作：寫各種施工規範，並詳列工作進度表，及各包商之工程合約」，其中所謂「寫．．．及各包商之工程合約書」，係指由李剛撰擬契約書之內容而已，並非授權李剛與各承包商簽訂合約。此由本件工程合約，係由兩造於八十五年十月二十日親自簽訂，而非由李剛與被上訴人公司簽訂乙情，可資佐證。原審法院將前項「合約製作」一語，誤為上訴人基於該「工程顧問契約」，已授權李剛與其他包商簽訂工程合約云云，亦屬誤解。
⒋上訴人否認有同意追加工程，依照兩造簽訂之工程承攬合約書第六條約定：「
工程變更：甲方認為工程有變更之必要時，一經通知乙方，乙方應即照變。因工程之變更而有數量之增減者，其工程費之計算，仍以原合約單價為準，惟如有新增工程項目時，應由雙方共同議定合理單價。」，被上訴人並未說明上訴人何時通知被上訴人變更工程？其工程款如何議定？其請求上訴人給付追加工程款，即屬於法無據。
⒌被上訴人雖提出八十六年三月六日「驗收及結算紀錄」及八十六年六月三十日
「驗收協議書」，作為上訴人有同意追加工程之依據。惟查該紀錄及協議書，甲方為「李宗男」，乙方為「乙○○」，見證人為「李剛」，均非兩造所簽訂，且李宗男、李剛無法代表上訴人公司，是該紀錄及協議書，其效力自不及於上訴人。
⒍退步而言，縱令前開紀錄及協議書，係李宗男代表上訴人而與被上訴人簽訂，
惟八十六年六月三十日「驗收協議書」記載：「雙方協議在七月八日前，甲方覓建築師再加詳算李剛先生所列之數量，如有疑義，由李剛先生負責解說。爾後針對上述問題，不得再提疑義，拖延結案。」李剛出具之切結書，亦載明：「今林園興業加油站之工程計算，雙方有甚大差異，今本人保證所有本人計算之數量，如有浮列，虛列之情事，由本人之顧問費內扣除。請林園興業邀請股東、建築師共同會勘，實地丈量。」等語，可見雙方對追加工程之數量，金額有極大之爭議，必須會同林園公司股東及建築師及建築師再加詳算、會勘、丈量，惟嗣後被上訴人並未會同建築師詳算、會勘、丈量，其遽予請求上訴人給付追加工程款，顯然條件尚未成就，不應准許。
（三）被上訴人所請求之工程款並不合理，應予刪減：⒈加油亭四周女兒牆燈光看板十三萬四千元部分，被上訴人並未施作；業經鈞庭現場勘驗屬實，應予全數刪除。而非僅減少四萬元。
⒉五－⒊「地坪鋼筋灣紮組立」部分，於原設計圖說已有列入，變更設計時亦有列入，應無增加，則此部分追加款二七、七五０元，應予刪除。
⒊五－⒊地坪增加三０００ＰＳＩ混凝土六八、八五０元部分，因原設計地坪為
十Ｍ及十Ｍ，變更設計為十Ｍ及十Ｍ，數量上應不變才合理，故應予刪除。
⒋二－「不及申報查驗先請使用執照罰款」九千元部分，應由營造廠商即被上訴人負責才合理，故亦應予以刪除。
⒌二－「辦公室貳樓矽酸鈣板隔間（含鋁門）」二０、五００元部分，因原有
圖說一樓上二樓樓梯扶手並未施作，應扣減原報價二－⒛扶手七、０００元部分，始合理。
⒍被上訴人當初承包時所提出之工程核算表，既未列「利潤」乙項，而於追加工
程時，竟列入「管理及利潤」（⒑％）」七一、七二三元乙項，亦不合理，應予刪除。
（四）被上訴人對工程之施工，尚有施工不完善之處，在未完成以前，不得向上訴人請求給付工程款。
⒈上訴人主張系爭工程尚有⑴屋頂防水工程施作不良。⑵未依約施作水泥柱頭並
貼磁磚。⑶加油亭屋頂平台未與辦公室屋頂平台齊平，已提出照片為證。被上訴人於八十八年八月二十七日勘驗現場時，亦承認：「屋丁防水工程沒有做。水泥柱頭未貼磁磚，加油亭屋頂平台未與辦公室屋頂平台齊平。」等語，可見上訴人之主張為真實。
⒉被上訴人對於系爭工程，既有部分尚未完工，其請求上訴人給付工程款，即不應准許。
（五）被上訴人逾期完工，應依約計罰違約金：⒈依據兩造所簽署之「工程承攬合約書」第十四條「工程驗收」約定：「：：工
程全部完竣經甲方（指上訴人）逐項初驗及覆驗合格後，方作正式驗收，．．．乙方（指被上訴人）應在指定期限內照圖說即作修正或拆除重做，不另計價。」及契約附件一「工程付款辦法」亦約明：「⑸每期計價，若乙方（指被上訴人）之施工數量，未達一百二十萬元以上，則不予計價，『乙方應在五次計價前，辦理使用報照送件申領。』⑹「全部完工，驗收合格，結清尾款時，由乙方開具保固切結，保固期間壹年．．．」云云，由上可知，兩造所定之完工時間，應為經上訴人逐項初驗及覆驗合格之時，亦即正式驗收之時為準，而非如證人李剛所言，以提出申報使用執照之時為準，更非以被上訴人自稱完工之日期為竣工時間，況且兩造尚於八十六年三月六日及同年六月三十日均有辦理驗收及結算，有卷附「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」足憑，益證原判決以取得使用執照之日即八十六年二月十五日為完工日期，顯與事實有間，實則本件工程應以上訴人正式營業之日即八十六年四月五日為完工日期，始為合理。
⒉依據上開「工程承攬合約書」第五條第一項之規定，工程期限係自八十五年十
一月一日起六十個工作天，而所謂「工作天」，通常是指「日曆天」扣除無法工作或國定例假日及星期例假日不工作之天數而言。因此，若被上訴人已實際施工，即不得要求扣除。經查，依被上訴人所提出之「施工日報表」所載，被上訴人係自八十五年十月二十六日即開始施工，八十六年一月二十八日結束，則八十五年十月二十六日起至八十五年十月三十一日止，被上訴人均有實際施工，應算入合約之「工作天」。又，自八十五年十月二十六日起至八十六年一月二十八日止，除八十五年十一月十日（星期日）未施工外，其餘每天均有進行施工，則被上訴人於星期例假日、國定假日既均有實際進行施工，即不得認作「非工作天」而要求扣除，因此，本件工程自八十五年十一月一日起，除十一月十日（星期日）未實際施工不計入「工作天」外，其餘均應計入。準此，本件工程之完工日期應為八十五年十二月三十一日，亦即自八十五年十一月一日起至八十五年十二月三十一日止，實際有進行施工之日數已達六十天，自八十六年一月一日起即開始逾期。
⒊被上訴人援用李剛於八十六年六月二十日所出具之簽認書，主張因不可抗力因素而可追加六十九天工期云云，上訴人否認之。謹說明如下：
⑴被上訴人所提出之施工日報表，記載下雨天者，僅有八十五年十一月九日、八
十五年十一月十八日下午及八十六年一月四日共兩天半，而非如證人李剛所載，工程期間之雨天約十七天。又，下雨天並非當然影響施工，除非因下雨導致停工，否則，雖然下雨但已實際施工，即不得要求扣除下雨天之工期。經查，依系爭工程「施工日報表」所載，八十五年十一月九日上午、下午雖然下雨，惟被上訴人均有進行施工，工作內容為牆模補強、營業室砌擋土牆；八十六年一月四日雖然下雨，惟被上訴人亦有進行施工，工作內容為貼地磚及拆除。
足證雨天被上訴人亦有實際施工，自不得予以扣除。
⑵依照被上訴人之施工日報表所載，被上訴人自八十五年十月二十六日起，至八
十六年一月二十八日止，幾乎每天均有進行施工，並無因水電配管工程導致無法施工之情形，亦即水電配管工程，並未影響被上訴人之施工，準此，證人李剛認「ＲＣ灌漿、水電工配管共四次，每次以一天計共四天可延長」云云，顯不合理，且與事實不合。
⑶另依被上訴人之施工日報表所載，被上訴人並無因油桶吊裝或配油管之工程延
誤，而被迫停工之情形，則證人李剛簽認：「油桶吊裝延誤十二天，配油管停工延誤十一天」云云，顯與事實不符。
⑷又施工日報表上，記載被上訴人於八十六年一月二十八日即已完成建物主體工
程之施作，正準備申請使用執照，則何來因春節期間（註：八十六年二月七日為春節）且適逢配油管於元宵後始復工，以致工期有所延誤？⒋綜上所述，被上訴人顯已逾期完工，則依據雙方所簽訂之「工程承攬合約書」
第十七條「特約條款」規定：「乙方（即被上訴人）如不能在規定期限內完工，每逾一日乙方願賠償新台幣叁千元。」整查，被上訴人既未能如期完工，使得上訴人拖延至八十六年四月五日始能正式營業，上訴人自得向被上訴人請求自八十六年一月一日起八十六年四月五日止，共九十五天，以每日參仟元計算，共計二十八萬五千元之違約金。退而言之，如鈞院審理結果，仍認上訴人應給付被上訴人工程款，則上訴人主張以上開逾期罰金與被上訴人所請求之工程款互相抵銷之。
三、証據：除援用於原審所提証據外，並聲請訊問証人李宗男。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件工程總價應確為七百十二萬元。查本件兩造於八十五年十月二十日合意簽訂之工程承攬合約書第三條工程總價即明確約定：新台幣七百十二萬元，以標單施工項目為準，少作部分應予扣除，多作應予追加等語。是本件工程總價應為七百十二萬元，已至為明確。至於上訴人主張被上訴人於八十五年十月十六日報價願以總價陸佰玖拾貳萬元承包云云，茲兩造係於八十五年十月二十日方簽約，如係以總價六百九十二萬元承包，則應會於簽約時在工程總價欄明確約定，詎上訴人在正式簽約時對於工程總價為七百十二萬元並無意見，顯見工程總價確為七百十二萬元無訛。另證人李剛在原審亦證稱工程總價為七百十二萬元等語（原審卷一四三頁），且附卷之驗收及結算紀錄復記載合約為七百十二萬元，益徵本件工程合約總價為七百十二萬元。
（二）兩造確同意就系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元。按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，民法第一百六十九條前段定有明文。本件上訴人曾於八十五年九月二十四日與李剛簽訂工程顧問契約書（上訴人部分由李宗男代理簽署），約定上訴人因興建加油站工程委由李剛擔任工程顧問，並約定李剛之服務內容包括施工說明、標單製作、預算、製作、合約製作（即寫各種施工規範，並詳列工作進度表及各包商之工程合約書），此有上訴人與李剛簽訂之工程顧問契約書附於原審卷可憑，足見上訴人已授權李剛與包商簽訂工程合約書有關事宜（包括追加減工程），另李宗男亦在原審證稱伊是上訴人公司的顧問，當初公司委任伊全權負責係爭加油站的新建工程，附卷之改建工程驗收協議書、追加工程等同意資料為伊簽的等語（參原審八十七年六月十六日言詞辯論筆錄），而附卷之驗收及結算紀錄有李宗男及李剛簽名認可追加工程款計七十九萬四千四百四十元，證人李剛亦在原審證稱兩造確有追加工程款七十九萬四千四百四十元之情事（參原審八十七年三月十六日言詞辯論筆錄），是上訴人確同意追加工程款七十九年四千四百四十元無訛。至於上訴人主張未授權李宗男與被上訴人簽訂追加工程云云，茲兩造就上開工程已辦理結算，並由被上訴人開立統一發票交付上訴人收受，上訴人並已持向向稅捐機關核銷，縱上訴人未授權李宗男、李剛簽署上開驗收及結算紀錄，惟從李宗男、李剛均為上開工程之顧問，且全權負責上開工程之新建事宜，另李宗男亦於八十五年十月二十九日代理收受被上訴人交付各五十萬元之支票二紙作為履約保證之用（參原審卷七十頁背面），上訴人之法定代理人丙○○為李宗男之小老婆（原審八十七年六月十六日筆錄），客觀上均足使一般人相信李宗男有代理上訴人簽署追加工程之權限，揆之上開法律規定，上訴人仍應負授權人責任。
（三）李剛及李宗男如前述既均經上訴人授權負責本件工程之新建事宜，則被上訴人於施工完成後經上訴人驗收，並於八十六年三月六日之驗收及結算紀錄中由李宗男、李剛簽名認可，嗣被上訴人就上開驗收及結算紀錄所列缺失部分改善完工；兩造再於同年六月三十日簽訂驗收協議書，由李宗男、李剛簽名認可，是上訴人既經二次詳細驗收，則上訴人再爭執其餘有關工程事宜，顯無意義。況證人 李剛復 於鈞院調查時到庭就上訴人主張被上訴人未施作「加油亭四周女兒墻燈光看板」、「五－三地坪鋼筋彎紮組立」、「五－三地坪增加三０００ＰＳＩ混凝土」、「二－二二不及申報查驗先申請使用執照罰款」、「二－二二辦公室貳樓矽酸鈣板隔間」、「管理費及利潤１０％」等工程部分證述明確，是上訴人主張應予刪除，尚無理由。
（四）系爭工程確依約如期完工，查合約第五條約定工程期限：（一）自八十五年十一日一日起六十個工作天，並於於開工之日起配合工地排定進度完工。（二）如遇不能工作之日，經甲方（即上訴人）同意後得免計工作日數，另因工程變更或因天災事變確為人力所不能挽回，致須延長完工日期時，乙方（即被上訴人）得事前以書面向甲方工地申請展期，展期日數必須報請甲方核可後方可展延工期。茲被上訴人依約施工後，於施工期間因下列情況無法工作，並已依約經李剛、李宗男簽認無訛，共可延展六十九天，故完工日期應為八十六年三月九日，而被上訴人於八十六年一月三十日已向高雄縣政府申領使用執照，並於八十六年二月十五日取得使用執照，是被上訴人並無延遲完工之違約情事。
（一）雨天及例假日共十七天。
（二）油桶吊裝延誤十二天。
（三）配油管延誤十一天。
（四）元旦假期二天再加上春節期間且適逢配油管致停工，於元宵後始復工，其間共延誤十八天。
（五）ＲＣ灌溉、水電工配管共四次，每次以一天計共可延展四天。
（六）另李宗男、李剛指示被上訴人追加及變更工程，此部分工期可延展七天。
三、証據：除援用於原審所為立証方法外，另提出現場照片七張，及聲請訊問証人李剛，並聲請勘驗現場。
理由
一、本件被上訴人主張：上訴人於八十五年十月二十日將高雄縣○○鄉○○段○○○○○號新建加油站工程委由被上訴人承作，工程款依進度分期請款，雙方並訂有工程承攬合約書，被上訴人已依約於期限內完工並於八十六年二月十五日取得使用執照交付上訴人收受，詎上訴人竟拒絕給付工程尾款一百零一萬五千四百四十元，被上訴人迭次催索，均無效果，按「承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十條定有明文，被上訴人既已依約施工完畢，上訴人自當履行給付報酬之義務等語。上訴人則以：當初被上訴人承諾願以六百九十二萬元承包系爭工程，現又主張本件工程總價款為七百十二萬元，顯非事實；且上訴人否認同意追加工程款；又被上訴人所請求之工程款，有部分應予刪減；系爭工程尚有屋頂防水工程施作不良、未依約施作水泥柱頭並貼磁磚、加油亭屋頂平台未與辦公室屋頂平台齊平等施工不善之處；且被上訴人未能依約如期完工，使得上訴人拖延至八十六年四月五日始能正式營業，上訴人自得向被上訴人請求自八十五年十二月三十一日起到八十六年四月四日止，每日三千元共計二十八萬五千元之違約罰金，並主張與被上訴人所請求之工程款互相抵銷之等語資為抗辯。
二、本件被上訴人主張上訴人於八十五年十月二十日將高雄縣○○鄉○○段○○○○○號新建加油站工程委由被上訴人承作之事實，業據其提出工程承攬合約書影本一件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實，茲兩造所爭執者厥為：（一）本件系爭工程承包總價究為六百九十二萬元或七百十二萬元，（二）兩造是否同意就系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元﹖（三）上訴人主張被上訴人所請求之工程款中有些部分應予刪減，有否理由﹖（四）系爭工程是否有如上訴人主張之施工不善之處﹖（五）系爭工程被上訴人是否依約如期完工﹖茲分別說明本院判斷意見如下：
（一）本件系爭工程承包總價款究為六百九十二萬元或係七百十二萬元？被上訴人固曾於八十五年十月十六日承諾以六百九十二萬元承攬本件系爭工程，惟嗣於八十五年十月二十日所簽訂之系爭本件工程承攬契約，其總價款載為七百十二萬元處並蓋有上訴人公司法定代理人丙○○印章，又於本件工程之驗收及結算紀錄亦記載合約為七百十二萬元等情，有工程承攬合約書，驗收及結算紀錄各一份附於原審卷足憑（見原審卷第五頁、第二十五頁），足徵本件工程合約之承包總價為七百十二萬元無訛。上訴人空言抗辯其不同意總價改為七百十二萬元云云，自不足採。
（二）兩造是否同意就系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元？亦即就兩造同意系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元，李宗男是否為有權代理？①按「代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），如有其他情
形足以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而知者，亦能成立（隱名代理）。」、「代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代理之意思，且為相對人所明知或可得而知者，即難謂不發生代理之效果，此即所謂之「隱名代理」。」最高法院八十一年台上字第一六五號及同院八十二年台上字第六七二號著有判解。本件依『驗收及結算記錄』及『驗收協議書』內容觀之，系爭工程確有追加工程事實，而簽立該記錄及協議書之甲方（依契約甲方為上訴人公司）代表人為李宗男，乙方代表人為乙○○，見證人則為李剛，而問題是李宗男是否為有權代理上訴人公司簽立前開記錄及協議書，而為有效。查李宗男為上訴人公司之簽約部分，而上訴人對此亦未具否認；另李宗男亦於八十五年十月二十九日代理收受被上訴人交付各五十萬元之支票二紙作為履約保證之用；又參酌証人李宗男於本院供陳：上訴人之法定代理人丙○○為伊之同居人等情形觀之（見本院卷第七十三頁背面），客觀上均足始一般人相信李宗男有代理之權限，是依前揭判解李宗男與被上訴人公司及李剛所簽訂之「驗收及結算記錄」以及「驗收協議書」應屬為有權代理，因此於上開二紙簽訂內容之範圍內，應有拘束雙方之效力。
②按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反
對之表示者，對於第三人應負授權之責任」，民法第一百六十九條前段定有明文。本件上訴人曾與李剛簽訂工程顧問契約書（上訴人部分由李宗男代理簽署，李宗男亦於原審到庭證稱上訴人授權其全權負責系爭加油站工程興建事宜），約定上訴人因興建加油站工程，委由李剛擔任工程顧問，雙方約定李剛之服務內容包括施工說明及標單製作、預算製作、合約製作（寫各種施工規範，並詳列工作進度表及各包商之工程合約書）、監工等項目，此有上訴人與李剛簽訂之工程顧問契約書影本一年附卷可稽，足見上訴人已授權李剛與包商簽訂工程合約書等，且在客觀上亦足使一般人相信李宗男有代理上訴人簽署本件系爭工程相關文件之權限已如前述，而李宗男及李剛均在驗收及結算紀錄中就系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元予以簽名認可，且證人李剛於原審亦到庭證稱兩造確有追加工程款七十九萬四千四百四十元之情事（見原審八十七年三月十六日言詞辯論筆錄），準此，被上訴人主張兩造同意就系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元之事實自堪信為真實。
（三）上訴人主張被上訴人所請求之工程款中有些部分應予刪減，有否理由﹖Ａ上訴人主張被上訴人所請求之工程款，有如下所述部分應予刪減：
①加油亭四周女兒牆燈光看板十三萬四千元部分，被上訴人既未施作，應予全數刪除，而非僅減少四萬元。
②五－三「地坪鋼筋彎紮組立」部分，於原設計圖說已有列入，變更設計時亦有列入，應無增加，則此部分追加款二萬七千七百五十元，應予刪除。
③五－三地坪增加三○○○ＰＳＩ混凝土六萬八千八百五十元部分，因原設計
地坪為十Ｍ及十Ｍ，變更設計為十Ｍ及十Μ，數量上應不變才合理，故應予刪除。
④二－二二「不及申報查驗先請使用執照罰款」九千元部分，應由營造廠商即被上訴人負責才合理，故亦應予以刪除。
⑤二－二三「辦公室貳樓矽酸鈣板隔間（含鋁門）」二萬零五百元部分，因原
有圖說一樓上二樓樓梯扶手並未施作，應扣減原報價二－二十扶手七千元部分始合理。
⑥被上訴人當初承包時所提出之工程核算表，既未列「利潤」乙項，而於追加
工程時，竟列入「管理費及利潤（⒑﹪）」七萬一千七百二十三元乙項，亦不合理，應予刪除。Ｂ經查首先就「加油亭四周女兒牆燈光看板」部分，依『驗收及結算記錄』及『
驗收協議書』所載兩造經協議同意扣減40000元，且業已於工程結算表第六頁列該項追減工程40000元；「5-3地坪鋼筋彎紮組立」部分，被上訴人稱係依李宗男先生指示加倍鋪設（原審卷Ｐ148頁），而證人李剛於本院亦證稱係李宗男要求的（見本院卷第180頁），「5-3地坪增加3000PSI混凝土」部分，被上訴人稱係依實際丈量增加之數量，且於『驗收協議書』中兩造亦業已同意計算無誤；「2-23辦公室貳樓矽酸鈣板隔間（含鉛門）」部分，證人李剛於本院亦証稱（見本院卷第180頁）因工程變更施作導致有少作一半情形，而就該部分也已扣除一半金額，惟查工程結算表就該部分並未列有追減項目，是該部分應扣繳一半金額10275元；「2-22不及申報查驗先請使用執照罰款」部分，證人 李剛證 稱係因上訴人委任建築師辦理變更設計，導致來不及申報查驗，對此上訴人僅空指此部分應由被上訴人負擔，就前述事實不為否認，是此部分認應由上訴人自己負擔始為公平合理；未就「管理費及利潤10％」部分，依兩造所定工程付款辦法（原審卷P-10-11）第八項謂標單尚未列之項目，甲方（上訴人公司）可要求辦理追加，依實際成本加計10％管理費予乙方，而查工程結算表之追加工程新增項目欄（原審卷P-21-22）計算其新增項目總價額為767410元，則其管理費應係76741元，與該結算表所列管理費71723元（見原審卷第18頁）為多，是就此部分上訴人應不得再予請求減少。
而綜前所述，上訴人就此部分應得主張扣減一萬零二百七十五元。逾此部分之請求即為無理由，不應准許。
（四）系爭工程是否有如上訴人主張之施工不善之處﹖Ａ上訴人主張系爭工程尚有以下施工不善之處：
①屋頂防水工程施作不良。
②未依約施作水泥柱頭並貼磁磚。
③加油亭屋頂平台未與辦公室屋頂平台齊平。
Ｂ經查，上訴人主張系爭工程施工不善之處，業據兩造於「驗收及結算紀錄」及
「驗收協議書」中另達成協議，且上訴人之工程顧問李剛亦證稱就系爭工程是依法施工，且其工作已完成等語（見原審八十七年三月十六日言詞辯論筆錄）況依本件承攬合約書第十六條有關保固期限規定，本工程自驗收之日起由乙方負責保固壹年，保固期間內，本工程如有損害．．應由乙方照圖說負責無價修復。而迄今，本件系爭工程亦已逾一年有效保固期限，是以上訴人主張被上訴人就本件施工尚有不完善之處，在未完成以前不得向上訴人請求給付工程款，即為無理由，不足採取。
（五）系爭工程，被上訴人是否依約如期完工？亦即本件系爭工程「完工日期」應是何時？被上訴人有否逾期完工？Ａ依系爭本承攬工程契約第十七條之特約條款約定：「乙方如不能在規定期限內
完工，每逾一日乙方願賠償新台幣三千元整。」，而依財政部民國60年3月3日台財稅字第31497號函示謂：「營建工程完工指實際完工日期與驗收日無關」，再依財政部（73)台財稅字第五二一三七號函釋「所稱『完工』係指『實際完工』而言。至營造業承造工程『實際完工』日期之認定，應以承造工程實際完成交由委建人受領之日期為準：如上項日期無從查考時，其屬承造建築物工程，應依主管機關核發使用執照為準，：：：。」。是所謂「完工」應係指『實際完工』而言。至營造業承造工程『實際完工』之日期之認定，應以承造工程實際完成交由委建人受領之日期為準。查依被上訴人所提出之「施工日報表」內載完工日期雖為八十六年一月二十八日，惟依上開函示被上訴人並無法證明係於何時實際完成並交由委建人受領，是如前開日期無從查考時，自應依主管機關核發使用執照日為「完工日」。對此被上訴人主張已於八十六年二月十五日取得使用執照（參原審卷第24頁存證信函）並交予上訴人，而上訴人亦未就此為否認，是得認本系爭工程之「完工日」應是八十六年二月十五日。
Ｂ次依本工程承攬合約書第5條有關工程期限約定：「自八十五年十一月一日起
六十個工作天，並應於開工之日起配合工地排定進度完工。」，第二項約定：「如遇不能工作之日，經甲方同意後得免計工作日數，另一．．．，乙方得事前以書面向甲方工地申請展期．．．須報請甲方核可後展延工期。」。而所謂「工作天」，依最高法院73台上字第3196號判決謂：「一般所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。」。查被上訴人所提出之「工作日報表」內載下雨天僅有八十五年十一月九日一天，另其他因配油管延誤、油桶吊裝以延誤、．．．等被上訴人雖主張經李剛同意得延展工期（詳參原審卷（一）第129頁），惟此部分依前開契約第二項約定須經得甲方即上訴人之同意，而上訴人亦否認有將此部分授權與李剛，是此部分之工期延展因未具甲方同意，應不得列入扣除。綜上，前開契約約定，被上訴人應於八十六年一月十五日完工，而如前所述，就本件系爭承攬工程被上訴人之完工日係八十六年二月十五日，扣除例假日（包括農曆過年等）後被上訴人就本項工程共遲延二十二日。依本件承攬契約第十七條規定，被上訴人共應賠償上訴人六萬六千元（即三千元×二十二日）
三、綜上所述，就本件承攬工程，上訴人得請求減少及抵銷工程款（按上訴人主張就被上訴人應賠償上訴人之部分，抵銷上訴人應付之工程款）共為七萬六千二百七十五元（即一萬零二百七十五元加六萬六千元），從而被上訴人依合約規定得向上訴人請求給付工程尾款為九十三萬九千一百六十五元，（即一百零一萬五千四百四十元減七萬六千二百七十五元），是以原判決命上訴人給付之金額超過九十三萬九千一百六十五元及利息部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同該部分假執行之宣告予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請，至於其餘上訴部分，原判決並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉証，於判決之結果無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十九日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官周慶光~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年五月二日~B法院書記官白蘭
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