裁判字號： 臺灣 高等法院93年上更(一)字第587號刑事判決
裁判日期：民國94年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上更(一)字第587號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，92年度訴字第169號，中華民國92年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第13313號、91年偵緝字第537號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國九十年十一月下旬某個星期四晚間，在桃園縣○○鄉○○路○○街口，將其前向綽號「 阿土 」之男子以新台幣（下同）一千元購得之第一級毒品海洛因一包，作價二千元販賣與 呂紹榮 、 李志鴻 。其中除收取現金五百元外，餘款則於甲○○欠缺贓物認識之情形下，由呂紹榮以 潘煥雯 遇搶而離本人持有之PANASONICGD九五型行動電話手機一具抵付。嗣因警方調查前述搶案，而循線獲悉上情。因而查獲甲○○前開犯行。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，訊據上訴人即被告甲○○矢口否認，辯稱並未販賣海洛因與呂紹榮等人，其只有吸食毒品，並沒有販賣毒品，呂紹榮、李志鴻、 沈進益 三人其僅認識呂紹榮，而且與 呂某 是分別向「 阿建 」拿藥時認識的云云。經查：
㈠證人呂紹榮於警訊中證稱略以：曾向李志鴻借用（PANASONI
CGD九五型）電話，該支電話現在綽號「瓠瓜」即甲○○手中（瓠瓜為閩南語發音，原判決及卷附相關筆錄分別記載為「脯仔」、「卜仔」、「胡瓜」），大約在九十年十一月二十幾號，當天是星期四，與李志鴻、沈進益三人，○○○鄉○○路與富國路口，由我打「瓠瓜」的行動電話，約他到富國路口與我們會合，而「瓠瓜」是在當天晚上約十二點駕一部三菱銀色自小客車到約定之地點，我們三人坐上「瓠瓜」的汽車，我坐駕駛座旁，李志鴻與沈進益坐後座，我親眼看到李志鴻將涉案的手機交給「瓠瓜」。因為當時是要向「瓠瓜」購買海洛因，我身上只帶五百元，金額不夠，李志鴻就將該支手機交給「瓠瓜」當作交換毒品之用，當時沈進益有看到此情形，我們跟「瓠瓜」換得約市價二千元的海洛因等語（九十一年偵字第四二三六號卷第十一至第十二頁）；證人沈進益於警訊中亦為相同之證述（見同上偵查卷第十三至十四頁）。
㈡證人李志鴻於偵查中證稱略以：九十年十一月間，呂紹榮確
實以電話聯絡其友人「瓠瓜」要購買海洛因，我身上有五百元，呂身上有一支手機，呂的友人來時，呂才對他說我們沒錢，我拿五百元給呂，我不知呂有無把五百元交給其友人，但他有將那支手機給那人抵押。…那支手機不是我的，當日是呂與沈約我去，呂說要向其友人「瓠瓜」調東西，我有聽他說要調二千元，「瓠瓜」開車來，呂坐在前座，我與沈坐在後座，一上車我即拿五百元給呂，後來均是呂與「瓠瓜」洽談，那一陣子呂與沈手頭變得很寬鬆，水尾那邊發生搶案，我知道是他們二人做的等語（九十一年偵緝字第五三七號卷第四十至四十一頁）。證人沈進益於偵查中證稱：是呂與李志鴻將手機拿給「瓠瓜」，那支手機是呂與李志鴻搶來的，李志鴻怎麼又說我搶的（同上偵查卷第四十六至四十七頁）。
㈢證人李志鴻於原審證稱略如偵查中所述，並稱手機不是我呂
紹榮搶的，我有拿五百元給呂紹榮（原審卷第三十四、三十五頁、一五三頁），我有聽到呂紹榮叫開車來的人「瓠瓜」（原審卷一五四頁）。證人沈進益於原審證稱：是呂紹榮帶我去跟「瓠瓜」買海洛因，當天有李志鴻共三人，與「瓠瓜」見面就坐上他的車，那次是呂與他買賣，當時我聽說錢不夠，後來呂就拿一支手機給「瓠瓜」（原審卷第一七九頁反面）。證人呂紹榮於原審亦證稱確有拿五百元及手機換海洛因供三人一起使用（原審卷一一四頁）。
㈣綜合證人三人於警訊，偵查及原審所述，證人三人確實有於
九十年十一月底某日晚上，一起至長興路與富國街口與綽號「瓠瓜」之被告甲○○購買毒品海洛因一包，除交付現金五百元外，並以手機一支作價，共計二千元為購買毒品之價款。證人李志鴻稱五百元為其所有，手機係呂紹榮所有，呂紹榮稱現金為其所交付，手機為李志鴻所有，二人所述，互有差異，惟查證人因該手機係搶來之贓物，害怕牽扯搶案而互相推諉，以圖卸責，亦屬情理之常，惟依證人沈進益於原審所述，是呂紹榮拿手機給被告，自以李志鴻所述較為可信。惟不論現金及手機為何人所有及交付，當時確係以現金五百元及手機一支向被告購買二千元之海洛因，應可認定。
㈤上訴人雖否認販賣海洛因，辯稱於呂紹榮等購買毒品時並不
在場。前開證人亦於原審中陸續附和其詞，供稱販毒者為綽號「阿兄」或「文龍」之人，並稱前此所供係依警方提示口卡照片而為誤認云云。惟查：呂紹榮在警詢中所供「瓠瓜」（脯仔）住址為八德市○○街○○○號、手機為0000000000號，均與上訴人所自承之綽號、住址及使用之行動電話號碼資料相符，是其與李志鴻、沈進益前供所指販毒之人，顯然即為上訴人而未錯認。呂紹榮在本院前審審理中雖稱：0000000000號行動電話應係「阿兄」所有云云，然經檢察官詰問何以先前供稱上訴人所有時，當庭支吾其詞，先則答稱「那時檢察官拿相片給我看，我不知道那是何人」，旋又一再改為「那麼久我忘了」、「我那時是隨便說的」（本院前審審判筆錄第六頁）。上訴人在原審否認使用前開PanasonicGD95型行動電話手機，並稱其所有0000000000號行動電話已於九十一年間遺失云云（原審卷第二○八頁、二○九頁），嗣於本院前審審理時，因呂紹榮供稱該號行動電話為「阿兄」所有，遂亦改稱該電話係由綽號「阿建」之人即「阿兄」交其使用，稽其所供翻覆閃爍，顯然亦係砌詞圖卸，應認上訴人所為飾辯以及呂紹榮、李志鴻、沈進益事後故為迴護均無可採。
㈥被告在警詢中自承每包一千元之代價向綽號「阿土」之人購
入毒品海洛因（偵字第一三三一三號卷第九頁），此項自白經本院前審受命法官於準備程序中提示確認，上訴人亦當庭供認「我當時有這樣講沒錯」（本院前審準備程序筆錄第四頁）。至其在本院前審最後審理期日雖另供稱「有時是一包一千元，有時是一包二千元，份量不一樣」云云，但其在偵查、原審乃至本院前審準備程序終結前，從未供述曾以每包二千元價額購入毒品，仍應據其前此一貫所供內容，認定本案售予呂紹榮、李志鴻之海洛因一包係以一千元購得，既經作價二千元賣出，自係意圖營利而構成販賣罪名。被告否認犯罪所為辯解，核無可採，本件事證明確，應依法論科。本案販賣行為時間，據證人呂紹榮、李志鴻及沈進益所述，均為九十年十一月下旬、日期不詳，惟其中呂紹榮明確供稱當日為星期四(偵字四二三六號卷第十二頁背面)。經查九十年十一月下旬逢星期四之日期為二十二日及二十九日，而被告雖經警查悉於當月二十六日以其所有0000000000號行動電話對外聯絡，惟無從證明其係以己有之電話晶片插於被害人潘煥雯遭搶之手機使用，本件未扣得 潘女 被搶之手機，被告亦否認以其晶片插於潘女手機撥打，自難認警方移送報告所述被告以其所有晶片插於潘女手機撥打為真實可採（以自己晶片插於他人手機使用，客觀上無法自通訊過程中查悉該電話係以何機殼撥打）。本件無從以被告有撥打前開電話即認定其係於九十年十一月廿二日收受呂紹榮交付前開潘女被搶之手機，是被告與呂紹榮等交易毒品之確切時間無法明確認定，惟係在九十年十一月下旬某個星期四當天，應可認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，販賣前持有毒品之低度行為，為高度之販賣犯行所吸收，不另論罪。毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，惟修正後本條項之處罰規定與被告行為時之法律規定相同，依法應適用裁判時之法律規定，應予敘明。查被告僅販賣毒品海洛因一次，且其販賣毒品之數量甚微，而販賣所得利益甚少。而本件法定刑為死刑或無期徒刑，縱量處無期徒刑之法定最低刑，猶嫌過重，本院認其犯罪之情狀，尚非全無可憫之處，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。
三、原審因而予以論罪科刑，固非無據，惟原判決有下列可議之處：
⒈誤認被告另對 陳少鵬 販賣第一級毒品海洛因而構成連續犯（詳如後述）。
⒉刑罰法令關於義務沒收之規定，法院固無本於職權而為斟
酌沒收與否之餘地，但仍有絕對義務沒收與相對義務沒收之區別。前者凡法條規定「不問屬於犯人與否沒收之」者均屬之（例如毒品危害防制條例第十八條），法院就此等物品，除證明業已滅失者外，不問是否犯人所有或有無查扣，均應沒收，至於後者則須供犯罪所用或因犯罪所得、且以犯人所有者為限，始應沒收，毒品危害防制條例第十九條之沒收規定即屬此類（參照最高法院八十九年度台上字第五六○五號判決）。被告作價二千元販賣第一級毒品予呂紹榮、李志鴻，除其中僅現金五百元為其所有因犯罪所得財物外，其餘用以抵付一千五百元之手機一具，既為案外人潘煥雯遇搶而離本人持有之物，自難認係犯人所有，並不適用毒品危害防制條例第十九條第一項之相對義務沒收規定。原判決逕予換價而併宣告沒收，適用法則亦有未洽。
被告上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，此部分雖無理由，其餘部分為有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的及其販賣毒品之數量甚微。因犯罪所獲利得亦屬有限等一切情狀，量處有期徒刑捌年。被告因販賣毒品所得財物五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能執行沒收時，應以其財產抵償。
四、公訴意旨另以被告承前販賣毒品之概括犯意，於九十一年二月間某日至同年七月十四日間，在桃園縣八德市○○街○○○號住處，使用0000000號市內電話或0000000000號行動電話為聯絡工具，連續多次販賣第一級毒品海洛因予陳少鵬，求依連續犯關係與前述經論罪科刑之犯行論以一罪。
經查：
⒈檢察官指被告併涉上述連續販賣毒品罪嫌，無非係以：證
人陳少鵬於警詢中供稱其自九十一年二月間起多次向綽號「瓠瓜」（起訴書訛載「卜仔」）購買海洛因，所供販毒者之綽號及電話號碼均與被告資料相符，並有扣案毒品三包可為佐證，為其論據。
⒉本件扣案疑似海洛因之白粉三包，在偵查中即已鑑驗認無
毒品反應，有法務部調查局調科壹字第○八○○○五五四七號鑑定通知書在卷可考（偵字第一三三一三號卷第八十三頁），檢察官援為起訴佐證，已有誤會。至於陳少鵬因自己涉嫌施用毒品而受警詢時，雖曾為前開不利於被告之陳述，但犯罪嫌疑人之自白雖非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，仍應調查其他必要之證據足認確與事實相符，始得採為有罪判決之證據，亦即須藉補強證據限制自白在證據上之價值，防止偏重自白、發生誤判之危險。以犯罪嫌疑人之自白作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，若係作為他人犯罪之證據時，除在採證上具有自白虛偽之同樣危險外，尤有嫁禍他人而為虛偽供述之虞，是則利用犯罪嫌疑人之自白為他人之罪證時，除非確無瑕疵可指、且就其他方面調查又與事實相符，否則不得專憑此項供述而為他人犯罪之判斷基礎。
⒊公訴人以陳少鵬所供聯繫購買毒品之電話與毒販綽號確與
被告之資料相符，指其所供應係無訛。但以補強證據擔保供述證據之真實性時，必須求諸供述以外之其他真實證據方法（參考最高法院八十七年臺上字第二○○六號判決），不得僅自供述者之陳述內容是否無違情理而為立論，致生以供述證據自為循環補強之違誤。租用特定號碼之電話，或使用特定綽號與人交往，在論理上與是否藉此從事販毒行為並無必然之關連，既乏其他具有證據關連價值之訴訟資料（例如上訴人以該電話從事販毒之電信監察紀錄）。被告縱曾使用陳少鵬所供電話與之通聯，但僅憑彼二人間電話通聯紀錄既不足以認定實際通話內容，自不得遽憑陳少鵬所為此部分自白，認定被告確有對其販賣毒品之行為。被告雖因另向呂紹榮、李志鴻販賣毒品而受罪刑宣告，但行為人有無連續以數行為觸犯同一罪名，應先就其各個被訴之犯罪行為分別觀察，必待均可證明獨立成罪，始能進一步審查其是否出於概括犯意（參考最高法院八十二年臺上字第一五五○號判決），從而被告是否另向他人販毒，自亦不得據以認定併有出賣海洛因予陳少鵬之犯行。
是其既否認曾向陳少鵬販毒，又查無其他足可積極佐證陳少鵬所為前開警詢自白之補強資料，依照上述說明，應認此部分起訴事實為不能證明，但檢察官既依連續犯之裁判上一罪訴請處斷，基於審判不可分法則，此部分不另諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國94年1月7日
刑事第四庭審判長法官蔡永昌
法官李英豪法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國94年1月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。