裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4653號刑事判決
裁判日期：民國93年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四六五三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡文燦 律師
劉楷律師 黃欣欣 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第一六九號，中華民國九十二年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵緝字第五三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實乙○○於民國九十年十一月二十二日晚間，在桃園縣○○鄉○○路○○街口，將其前向綽號 阿土 男子以新臺幣（下同）一千元購得之第一級毒品海洛因一包，作價二千元販賣予成年人甲○○、 李志鴻 。其中除收取現金五百元外，餘款則於欠缺贓物認識之情形下，以 潘煥雯 遇搶而離本人持有之PanasonicGD95型行動電話手機一具抵付。嗣因警方調查前述搶案，發覺前開贓物手機（序號000000000000000）於九十年十一月二十二日及二十六日，分別經甲○○、乙○○插接各自所有0000000000號及0000000000號行動電話晶片撥打使用，因而循線獲悉上情。經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證人甲○○、李志鴻在警詢及偵查中，對其如何於前述時、地，以現金五百元及
潘煥雯遇搶而離本人持有之PanasonicGD95型行動電話手機一具作價二千元，向綽號「瓠瓜」（閩南語發音，原判決及卷附相關筆錄分別訛載為「脯仔」、「卜仔」、「胡瓜」）男子購得海洛因一包，俱已分別供明在卷，並指證上訴人即為「瓠瓜」其人。所供情節，與證人 沈進益 在警詢中證述目擊毒品交易經過相符（偵字第四二三六號卷第十二頁、第十三頁，偵緝卷第四十頁）。
㈡上訴人雖否認販賣海洛因，辯稱於甲○○等購買毒品時並不在場。前開證人亦於
偵審中陸續附和其詞，供稱販毒者為綽號「 阿兄 」或「文龍」之人，並稱前此所供係依警方提示口卡照片而為誤認云云。惟查：甲○○在警詢中所供「瓠瓜」（脯仔）住址為八德市○○街○○○號、手機為0000000000號，均與上訴人所自承之綽號、住址及使用之行動電話號碼資料相符，是其與李志鴻、沈進益前供所指販毒之人，顯然即為上訴人而未錯認。甲○○在本院審理中雖稱：0000000000號行動電話應係「阿兄」所有云云，然經檢察官詰問何以先前供稱上訴人所有時，當庭支吾其詞，先則答稱「那時檢察官拿相片給我看，我不知道那是何人」，旋又一再改為「那麼久我忘了」、「我那時是隨便說的」（本院審判筆錄第六頁）。上訴人在原審否認使用前開PanasonicGD95型行動電話手機，並稱其所有0000000000號行動電話已於九十一年間遺失云云（原審卷第二○八頁、二○九頁），嗣於本院審理時，因甲○○供稱該號行動電話為「阿兄」所有，遂亦改稱該電話係由綽號「 阿建 」之人即「阿兄」交其使用，稽其所供翻覆閃爍，顯然亦係砌詞圖卸，應認上訴人所為飾辯以及甲○○、李志鴻、沈進益事後故為迴護均無可採。
㈢上訴人在警詢中自承每包一千元之代價向綽號「阿土」之人購入毒品海洛因（偵
字第一三三一三號卷第九頁），此項自白經本院受命法官於準備程序中提示確認，上訴人亦當庭供認「我當時有這樣講沒錯」（本院準備程序筆錄第四頁）。至其在最後審理期日雖另供稱「有時是一包一千元，有時是一包二千元，份量不一樣」云云，但其在偵查、原審乃至本院準備程序終結前，從未供述曾以每包二千元價額購入毒品，仍應據其前此一貫所供內容，認定本案售予甲○○、李志鴻之海洛因一包係以一千元購得，既經作價二千元賣出，自係意圖營利而構成販賣罪名。
㈣本案販賣行為時間，據證人甲○○、李志鴻及沈進益所述，均為九十年十一月下
旬、日期不詳，惟其中甲○○明確供稱當日為星期四(偵字四二三六號卷第十二頁背面)。經查九十年十一月下旬逢星期四之日期為二十二日及二十九日，而上訴人經警查悉於當月二十六日業已將其所有0000000000號行動電話晶片卡插接於販毒所得手機使用，已如前述，顯見本案犯罪時間應為九十年十一月二十二日，併為指明。
論罪科刑之理由：
㈠上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，販賣前持有毒品低度行為，已為較高度之販賣犯行所吸收，不另論罪。
㈡原審予以論罪科刑，雖非無據，但基於下列理由，仍應撤銷改判：
⒈誤認上訴人另對 陳少鵬 販賣第一級毒品海洛因而構成連續犯（詳如後述）。
⒉刑罰法令關於義務沒收之規定，法院固無本於職權而為斟酌沒收與否之餘地，
但仍有絕對義務沒收與相對義務沒收之區別。前者凡法條規定「不問屬於犯人與否沒收之」者均屬之（例如毒品危害防制條例第十八條），法院就此等物品，除證明業已滅失者外，不問是否犯人所有或有無查扣，均應沒收，至於後者則須供犯罪所用或因犯罪所得、且以犯人所有者為限，始應沒收，毒品危害防制條例第十九條之沒收規定即屬此類（參照最高法院八十九年度台上字第五六○五號判決）。上訴人作價二千元販賣第一級毒品予甲○○、李志鴻，除其中僅現金五百元為其所有因犯罪所得財物外，其餘用以抵付一千五百元之手機一具，既為案外人潘煥雯遇搶而離本人持有之物，自難認係犯人所有，並不適用毒品危害防制條例第十九條第一項之相對義務沒收規定。原判決逕予換價而併宣告沒收，適用法則亦有未洽。
㈢審酌上訴人所販賣之毒品為數雖然不多，因犯罪所獲利得亦屬有限，但販賣第一
級毒品之法定本刑，依法原僅限於死刑或無期徒刑，茍無其他法定事由，尚非法院所得任意予以寬減，而上訴人無視禁政販賣第一級毒品，足以危害他人身心健康，偵審中全無具體認錯悔過表現，既非另因客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境而犯罪，自亦無從認為宣告法定低度刑期仍嫌過重而予酌減（參照最高法院四十五年台上字第一一六五號判例）等一切情狀，認宜量處法定最低度刑如
主文所示，並依法宣告褫奪公權終身。㈣上訴人因販賣毒品所得財物五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能執行沒收時，應以其財產抵償。
對於其他起訴事實之判斷：
㈠公訴要旨：
檢察官起訴另指上訴人涉承前販賣毒品之概括犯意，於九十一年二月間某日至同年七月十四日間，在桃園縣八德市○○街○○○號住處，使用0000000號市內電話或0000000000號行動電話為聯絡工具，連續多次販賣第一級毒品海洛因予陳少鵬，求依連續犯關係與前述經論罪科刑之犯行論以一罪。
㈡本院之判斷：
⒈檢察官指上訴人併涉上述連續販賣毒品罪嫌，無非係以：證人陳少鵬於警詢中
供稱其自九十一年二月間起多次向綽號「瓠瓜」（起訴書訛載「卜仔」）購買海洛因，所供販毒者之綽號及電話號碼均與上訴人資料相符，並有扣案毒品三包可為佐證，為其論據。
⒉本件扣案疑似海洛因之白粉三包，在偵查中即已鑑驗認無毒品反應，有法務部
調查局調科壹字第○八○○○五五四七號鑑定通知書在卷可考（偵字第一三三一三號卷第八十三頁），檢察官援為起訴佐證，已有誤會。至於陳少鵬因自己涉嫌施用毒品而受警詢時，雖曾為前開不利於上訴人之陳述，但犯罪嫌疑人之自白雖非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，仍應調查其他必要之證據足認確與事實相符，始得採為有罪判決之證據，亦即須藉補強證據限制自白在證據上之價值，防止偏重自白、發生誤判之危險。以犯罪嫌疑人之自白作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，若係作為他人犯罪之證據時，除在採證上具有自白虛偽之同樣危險外，尤有嫁禍他人而為虛偽供述之虞，是則利用犯罪嫌疑人之自白為他人之罪證時，除非確無瑕疵可指、且就其他方面調查又與事實相符，否則不得專憑此項供述而為他人犯罪之判斷基礎。⒊公訴人以陳少鵬所供聯繫購買毒品之電話與毒販綽號確與上訴人之資料相符，
指其所供應係無訛。但以補強證據擔保供述證據之真實性時，必須求諸供述以外之其他真實證據方法（參考最高法院八十七年臺上字第二○○六號判決），不得僅自供述者之陳述內容是否無違情理而為立論，致生以供述證據自為循環補強之違誤。租用特定號碼之電話，或使用特定綽號與人交往，在論理上與是否藉此從事販毒行為並無必然之關連，既乏其他具有證據關連價值之訴訟資料（例如上訴人以該電話從事販毒之電信監察紀錄）。上訴人縱曾使用陳少鵬所供電話與之通聯，但僅憑彼二人間電話通聯紀錄既不足以認定實際通話內容，自不得遽憑陳少鵬所為此部分自白，認定上訴人確有對其販賣毒品之行為。上訴人雖因另向甲○○、李志鴻販賣毒品而受罪刑宣告，但行為人有無連續以數行為觸犯同一罪名，應先就其各個被訴之犯罪行為分別觀察，必待均可證明獨立成罪，始能進一步審查其是否出於概括犯意（參考最高法院八十二年臺上字第一五五○號判決），從而上訴人是否另向他人販毒，自亦不得據以認定併有出賣海洛因予陳少鵬之犯行。是其既否認曾向陳少鵬販毒，又查無其他足可積極佐證陳少鵬所為前開警詢自白之補強資料，依照上述說明，應認此部分起訴事實為不能證明，但檢察官既依連續犯之裁判上一罪訴請處斷，基於審判不可分法則，此部分不另諭知無罪。
適用之法律：
㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段。
㈡毒品危害防制條例第四條第一項，第十九條第一項。
㈢刑法第十一條前段，第三十七條第一項。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十三年五月七日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官梁宏哲法官林勤綱右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國九十三年五月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。