裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國100年04月08日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第612號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄧文振選任辯護人焦文城律師
施秉慧律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第34375號），本院判決如下：
主文鄧文振對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、鄧文振與代號0000-0000號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷附代號與姓名對照表，下稱甲女）係附近鄰居關係。甲女於98年11月1日上午8時30分許，原與其祖母（代號0000-0000B、真實姓名年籍詳卷附代號與姓名對照表，下稱乙女）欲一同外出，鄧文振向乙女表示願幫忙看顧甲女，經乙女同意後，甲女乃前往鄧文振位在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○號住處1樓客廳遊玩。詎鄧文振明知甲女年約4歲，尚懵懂無知，係未滿14歲之幼童，並無同意或拒絕為猥褻行為之意思能力，竟基於加重強制猥褻之犯意，利用甲女年幼不解人事，可以聽任其擺佈之機會，違反甲女之性自主意願，以不詳方法碰觸甲女外陰部，而為猥褻行為得逞，並使甲女外陰部受有紅腫之傷害。嗣因甲女返家如廁時喊痛，乙女發現甲女使用之尿桶內染有血絲察覺有異，經乙女及代號0000-0000C（真實姓名年籍詳卷附代號與姓名對照表、下稱丁女）之鄰居詢問甲女後查知上情，遂於翌日即98年11月2日由乙女帶同甲女前往財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）驗傷後報警處理，因而循線查知上情。
二、案經甲女、甲女之父即代號0000-0000A（真實姓名年籍詳卷附代號與姓名對照表，下稱丙男）訴由高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關程序規定及證據能力部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書爰於事實欄及理由欄關於被害人、其祖母、其父親、其鄰居之姓名僅分別記載甲女、乙女、丙男、丁女等代號（真實姓名、年籍資料均詳卷）。
二、按孩童之記憶較成人為差，發生錯誤記憶情形亦較多，且富於幻想，尤其3、4歲之兒童更易受引導式問題之影響，而將現實與想像相混淆，易以自己虛構之內容填補記憶中殘缺部分，將主觀臆想情節，充當自己親身經歷之事加以回憶，此現象並非意味孩童說謊，乃心理發展不成熟之表徵。約至7歲後，才會漸脫離自我中心期，而產生較完整、清楚之意識。是年僅3、4歲之稚童，依其心智發展，尚缺乏辨識能力，無法依憑完整記憶對其親身經歷體驗之事實加以陳述，應屬無證言能力之人，所為供述證據，殊難認有證據能力，自不得作為證據（最高法院97年度臺上字第3027號判決意旨參照）。本件被害人甲女（00年0月0生），依檢察官起訴事實所認定，係於98年11月1日遭被告為強制猥褻1次，甲女遭性侵時，既僅4歲，且本院詰問證人甲女時，甲女大都搖頭或是不答，是衡之常情，依甲女心智發展，尚缺乏辨識能力，無法依憑完整記憶對其親身經歷體驗之事實加以陳述，應屬無證言能力之人，所為本件供述證據，難認有證據能力，自不得作為證據。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告及其辯護人主張：證人乙女、丙男、丁女於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查證人乙女、丙男、丁女於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序中亦否認證人乙女、丙男、丁女於警詢中所為陳述之證據能力，是依前開說明，證人乙女、丙男、丁女警詢時之陳述，自無證據能力可言。
四、按被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力。惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之「被告」或「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然仍屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。惟：若被告以外之人所轉述原供述之「被告」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經被告以言詞或書面予以承認，或被告表示放棄其反對詰問權者，應視同被告自己之供述，苟被告之該原供述係出於任意性，法院復認具備適當性之要件時，依同法第159條之5之法理，例外得作為證據。此於被告以外之人所轉述原供述之「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，亦同。查證人乙女、丁女於偵訊時向檢察官所為證述，關於其親自見聞部分，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官所為證述，已經具結，且本院審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認證人乙女、丁女於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。至於證人乙女、丁女所為證述，關於「被告以竹筷在甲女下體轉一轉」之加害人及加害方法部分，屬聽聞自甲女所為之「傳聞證言」，係以被告以外之人之陳述為其陳述之內容，且經被告及辯護人主張不得作為證據，揆諸前揭說明，證人乙女、丁女此部分證述，應無證據能力。
五、查性侵害犯罪防治法第10條「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。醫院、診所對被害人診療時，應有護理人員陪同，並應保護被害人之隱私，提供安全及合適之就醫環境。第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。違反第1項規定者，由衛生主管機關處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰」等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。
乃卷附之高雄長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於本院99年度審訴字第663號《下稱審訴卷》密封資料袋內），依前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告鄧文振及其辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄧文振固不諱言其與被害人甲女係鄰居關係，被害人甲女曾於98年11月1日上午9時許，至其上揭住處遊玩，惟矢口否認有何強制猥褻的犯行，辯稱：被害人甲女在伊住處期間，伊根本未對甲女為任何強制猥褻行為云云。
二、惟查：㈠被害人甲女係00年0月出生之人，有代號與真實姓名對照表
在卷可稽（見審訴卷密封袋參照），且為被告所不爭執，足認被害人甲女於本件案發之98年11月1日時，年僅4歲餘，為未滿14歲之女童。
㈡甲女於98年11月1日下午如廁時喊痛，經乙女發現甲女使用
之尿桶內有血絲，而向鄰居即丁女索取藥膏塗抹，復於翌（
2）日帶同甲女童前往高雄長庚醫院檢查、治療，檢查結果發現甲女有「處女膜無損傷、外陰紅腫」之傷勢，此經證人乙女、丁女於偵查及證人乙女本院審理時證述在卷（98年度偵字第34375號卷《下稱偵查卷》第15、16頁、本院99年度訴字第612號卷《下稱本院卷》第171頁以下），並有高雄長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（詳審訴卷密封袋）在卷可按。觀之甲女前開傷勢，及證人即高雄長庚醫院婦產醫師 胡菁芬 醫師於98年12月10日偵訊時證稱：「我檢查她《指甲女》的外陰部時她就有說會痛，有紅腫，處女膜是完整的，因為小女孩的表達不是很清楚，只能判斷有外力撞擊。」等語（見98年度偵字第34375號卷第28頁），甲女所受之傷勢顯係遭受外力即他人以不詳方法碰觸甲女外陰部而造成，並非因甲女自身因素或細菌感染所造成。再者，本院衡諸甲女於案發時僅4歲餘，依一般社會經驗，不可能獨自外出與他人認識，更無與他人發生性行為之可能，而甲女所受之外陰部紅腫又係遭受外力所致，已如前述，足認被害人甲女所受上開外陰部紅腫現象，應係受他人性侵害所致。㈢證人乙女於本院審理時證稱：「（妳稱被害人當天稱她尿尿
的地方會痛，妳有無看？）她要尿尿就哭，我看就是有一點血‧‧‧（是否她尿尿時就說她會痛？）是，就是因為她會痛在哭，所以我才去看。」等語無訛（見本院卷第173頁），顯然甲女上揭外陰部紅腫即係造成甲女尿尿會痛之原因。㈣第查，甲女返家後第一次尿尿時即喊痛乙節，亦據證人乙女
於本院審理時證稱：「（是否被告的住處回來後的第一次尿尿就哭稱會痛？）是。」等語無訛（見本院卷第173頁），佐以幼童對疼痛忍受度不高，顯徵甲女在尿尿喊痛前不久即遭受他人性侵害因而造成外陰部紅腫。
㈤有疑問者，本件被害人甲女遭受性侵害，是否被告所為。查
，98年11月1日上午9時許，因乙女欲至菜市場買菜，而讓甲女待在被告住處遊玩，約半小時至一小時後，乙女始至被告住處接甲女返家乙情，業據證人乙女於偵訊時證述明確（見偵查卷第15頁），而被告亦不否認（見警詢卷第2-3頁；偵查第9-10頁），此部分之事實堪可認定。又，甲女自被告住處返家迄尿尿會痛之前，即未再外出，且該段期間甲女之父親、叔叔均外出工作等情，亦據證人乙女於本院審理時證稱：「（98年11月1日妳的2個兒子是否在家？）都在工作。（何時回來？）小兒子較早，大兒子較晚，約作筆錄時才回來‧‧‧（小麻雀《指甲女》口家後有無出去？）沒有，她那麼小怎可能放她一個人出去。（還有無帶她出去？）沒有，都在家。‧‧‧（平時被害人是否均係妳一個人在照顧？）是。‧‧‧（當天回家後被害人告訴好她尿尿會痛的該段期間是否都有看顧她？）是。（有無看到被害人撞到或如何？）沒有。」等語綦詳（見本院卷第170、171、172、
174頁），足徵自98年11月1日上午9時許甲女至被告住處遊玩迄甲女尿尿喊痛之期間，與甲女接觸之人僅有乙女與被告2人，衡情乙女係甲女之祖母，對甲女呵護有加，此有甲女尿尿時喊痛即帶甲女前往醫院就診即可知悉，自無可能對甲女外陰部為猥褻或傷害行為，則本件應可合理推論甲女係受被告性侵害，因而致外陰部紅腫。
㈤起訴意旨雖認被告係以竹筷戳刺甲女外陰部，復以手撫摸甲
女胸部、要求甲女撫摸親吻其生殖器云云，然此部分之事實，檢察官並未積極舉證以證明之，而依證人胡菁芬醫師於偵訊時之證言（見偵查卷第28頁），亦無法明確判斷甲女外陰部紅腫係何原因所造成，此外，因本件被告否認犯行，致本院無從查悉被告係以何方式對甲女為性侵害，是本件犯罪事實應限縮為被告係以不詳方式對甲女為性侵害。
㈥辯護人為被告辯護稱：甲女在被告住處期間，被告女兒鄧麗
慈在2樓，且住處大門鐵捲門未拉下，乙女又隨時可能回來，並舉證人 鄧麗慈 為證，在此種環境下，被告不可能對甲女為猥褻行為云云。經查，證人鄧麗慈於偵訊或本院審理時固均證稱98年11月1日上午其均在住處2樓等語（見偵查卷第11-12頁、本院卷162頁以下），然成年人指猥褻幼女之行為，為天理、人倫及國法所不容，行為人為免東窗事發，料會選擇最隱密或自己容易掌控之方式，況鄧麗慈下樓、戶外行人走動或乙女返回之舉措，多多少少均會造成聲響，被告若聞任何風吹草動，隨時可以停止對甲女為猥褻行為，是上開環境因素，並無法為被告有利認定，是辯護人此部分之辯，實無可採。
㈦按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。本件被告以不詳方法碰觸甲女外陰部之行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，自屬猥褻行為無疑。綜上各情，被告否認犯行之辯解，實屬事後卸責之詞，殊無足取。本件事證明確，被告前述犯行，已臻明確，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法
」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）‧‧‧遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施‧‧‧」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施‧‧‧」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：
「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？又若只論以刑法第
227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，但如此一來，倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院97年度第5次、99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）；而刑法第224條強制猥褻罪所稱其他「違反其意願之方法」，亦應作相同之解釋，始符立法本旨，且按刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻罪，係指行為人與未滿14歲之男女「合意」為構成要件；倘與未滿14歲之男女「非合意」而為猥褻，自不得論以刑法第227條第
2項之罪，而應認行為人對該未滿14歲之被害人為猥褻，所為已妨害被害人性自主決定之意思自由，係屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之加重違反意願猥褻罪（即加重強制猥褻罪），其理亦同。
㈡查甲女係00年0月0生，於本件案發時係未滿14歲之女子，
已如前述，且被告係甲女之鄰居，被告對甲女係未滿14歲之女子自知甚詳。本院審酌甲女於遭被告侵害時，年僅4歲，尚懵懂無知，既不知兩性間猥褻之意義，更無同意或拒絕上訴人為猥褻行為之能力。本件被告對甲女為上開事實欄所載強制猥褻行為時，甲女尚未滿7歲，對被告所為之猥褻行為仍懵懂無知，自無同意可言，且因無同意被告猥褻行為之理解不敢遽以反抗或不知該如何反抗，而僅能以配合的方式處理，被告不顧甲女之意願，妨害被害人甲女「性自主決定」之意思自由，對甲女為上開猥褻行為，依上開決議意旨，應論以刑法第224條之1之對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪。被告違反甲女意願而為猥褻行為，因而致甲女外陰部紅腫，此為違反意願猥褻之當然結果，不另論罪。
㈢按兒童及少年福利法第70條第1項固規定：「成年人教唆、
幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，查被告就上開所犯之刑法224條之1對於未滿14歲之男女為強制猥褻罪，已就被害人係兒童或少年設有特別處罰之規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，已無援引同條項前段而予被告加重其刑之餘地。
㈣爰審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽；被告為身心智識發展正常之人，僅為一己之私慾，於與甲女單獨相處時，對甲女為強制猥褻行為，影響甲女心理人格發展之健全，造成甲女心理上難以磨滅之傷害與陰影，所生危害非輕；被告犯後未見悔意，態度難認良好，及犯罪之手段、被告智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中華民國100年4月8日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官陳俊宏法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月8日
書記官蔡蓓雅附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。