裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年侵上訴字第797號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度侵上訴字第797號上訴人即被告 鄧文振 選任辯護人 焦文城 律師
施秉慧 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第612號中華民國100年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第34375號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄧文振無罪。
理由
一、公訴意旨略以：鄧文振與Ａ女（代號0000-0000號女子；民國00年生，年籍詳卷）係附近鄰居，Ａ女於98年11月1日上午8時30分許，原與其祖母Ｂ女（代號0000-0000B）欲一同外出，鄧文振藉詞向Ｂ女表示願幫忙看顧Ａ女，經Ｂ女同意後，Ａ女乃前往鄧文振位在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○號住處1樓客廳遊玩。詎鄧文振明知Ａ女未滿14歲，竟基於加重強制猥褻之犯意，違背Ａ女意願，於同日上午9時許，在上址住處內，先自行脫光身上衣褲，再脫下Ａ女身上衣褲後，以竹筷戳刺Ａ女外陰部，使Ａ女外陰部因而受有紅腫之傷害，並以手撫摸Ａ女胸部，復要求Ａ女撫摸、親吻其生殖器，而為猥褻行為得逞。嗣因Ａ女返家如廁時喊痛，經Ｂ女發現馬桶內染有血跡察覺有異，乃告知Ａ女之父親Ｃ男（代號0000-0000A），並報警循線查獲上情，而認鄧文振係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有前開罪嫌，係以Ａ女、Ｂ女、Ｃ男、Ｄ女（代號0000-0000ｃ，亦為鄰居）、 胡菁芬 醫師之證述，及高雄長庚醫院驗傷診斷書為據。訊據上訴人即被告鄧文振坦承與Ａ女為鄰居關係，且Ａ女確曾於98年11月1日上午約9時許，至其上揭住處遊玩。惟堅決否認有強制猥褻Ａ女之犯行，辯稱：Ａ女女在我住處期間，我根本未對Ａ女為任何強制猥褻行為等語。
四、經查：
㈠、Ａ女生於00年間，98年11月1日甫滿四歲，並與祖母Ｂ女及父親Ｃ男同住，為被告之鄰居；又98年11月1日上午約9時許，Ｂ女帶Ａ女外出欲前往市場買菜時，在被告鄧文振住處外偶遇被告，因Ａ女前即曾多次到鄧文振住處玩，Ｂ女遂獨前往市場而同意讓Ａ女待在鄧文振住處遊玩。約半小時至一小時後，Ｂ女自市場騎車折抵被告住處前，Ａ女即自被告屋內出來，隨同Ｂ女返家。嗣於當日下午2、3時許，Ａ女表示尿尿時會痛，Ｂ女遂向另一戶鄰居即Ｄ女索取藥膏塗抹，復於翌（2）日上午約9時許，先帶Ａ女至仁惠婦幼醫院就醫，及於同日下午4時57分許再帶Ａ女前往高雄長庚醫院檢查結果Ａ女「處女膜無損傷，但外陰紅腫」等情，業經證人Ｂ女、Ｄ女證述在卷，並為被告所不爭執，復有相關病歷及高雄長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、代號與真實姓名對照表在卷 可佐 。此部分事實，堪信為真實。
㈡、又Ａ女之警訊陳述，業經原審勘驗錄音光碟並逐字記載譯文在卷（詳如原審二卷88至133頁）。Ａ女於警訊時，雖迭次指稱事發當日，被告以筷子插入其大便及尿尿的地方再一直轉動，被告並脫去自己與Ａ女之全部衣褲，更用棍子打Ａ女、抓Ａ女頭髮，及大聲責罵Ａ女，其有看過被告尿尿的地方等語。但：
１、酌以Ａ女所述之各該內容，既有諸如：被告將脫下來的衣服丟到馬桶沖掉等顯不合理之情節。並有當時是「晚上」，被用筷子插二次，是不同二天，即隔幾日又插一次；用筷子插時，阿ㄣ（被告妻子）有在旁看到等，與本案事發時間顯有歧異之陳述。更有諸多反覆不一（例如：究在床上、椅子或地上；是否有其他人在場）的供述（詳參上開勘驗筆錄）。甚至，亦與Ａ女於原審時所證稱：未脫衣服，其也未看過被告尿尿的地方，被告只有用手摸及以手指插入其尿尿的地方，而未持東西插等語（原審二卷178、179頁），容有不同。為此，當難遽認Ａ女所述，均與事實相符。
２、況且，本院徵得法定代理人Ｃ男同意後，函請高雄長庚醫院鑑定Ａ女身心狀態結果，Ａ女雖無精神病，但於答題及測驗時，容易漏聽指令，有時會誤解抽象字彙的意思，有時會出現越說越離題，弄混時間先後順序（之前、之後、現在）等情形，當問及本件性侵事件有關問題時，則表示年紀小忘記了，回話時眼睛打量評估者，口氣遲疑，若評估者進一步詢問，Ａ女則有越說越離題之狀況等情，有該院101年5月23日（101）長庚院高字第B53951號函及該院101年5月15日精神鑑定報告書可佐（本院卷107頁）。酌以本次鑑定時Ａ女已滿６歲多，然於具幼童心理專業之人員詢問時，尚且會有上開越說越離題、弄混時間先後順序等情形，自難期待Ａ女於警訊時必無誤解相關問題，及全然未曾弄混相關事件的可能。何況，Ａ女警訊所稱被告很兇大聲責罵，但被告於警訊時就稱當日因Ａ女在玩其女兒的化妝鏡，其有罵Ａ女叫他不要玩，以免打破鏡子。而Ａ女於原審時，亦證稱Ｂ女去市場時，其曾因玩鏡子而遭被告罵（原審二卷182頁），致Ａ女警訊時所稱遭被告責罵之原因為何，確有所疑。自有再調查其他事證及補強證據，以查證Ａ女所述是否確與事實相符的必要。
五、然查：
㈠、98年11月12日上午約9時許，Ｂ女係先帶Ａ女至仁惠醫院就醫，嗣於同日下午4時57分許再至高雄長庚醫院檢查等情，業據Ｂ女證述在卷，並有相關病歷可佐（本院卷55頁）。又經向仁惠、高雄長庚醫院函詢結果：①、當日於仁惠醫院就醫時，「有內診檢查，但無破皮、流血或傷害情形」、「一、Ａ女主訴外陰部搔癢，有分泌物，小便時會痛，家屬陪伴就診，就診時間約為98年11月2日上午9時。診查發現Ａ女會陰部分泌物及微紅腫，無傷害傷口。陪同就醫為中年女性家屬，診治醫師病歷上未記載患者或家屬提到尿桶有血絲，亦無此記憶。以口服抗生素、止癢劑及外用藥膏治療Ａ女陰部分泌物及外陰部紅腫搔癢。二、Ａ女在本院作一般性檢查治療，病歷記載未提及遭受性侵或建議送至大型醫院檢查。
三、內診由家屬及護士陪同，已發現外陰部紅腫及分泌物。內診過程未觸及外陰部，不會導致外陰紅腫。」，有仁惠醫院99年10月1日仁惠字第099100101號函、100年10月28日仁惠字第100102801號函（本院卷60、82頁）可佐。②、嗣於同日再經高雄長庚醫院檢查，「Ａ女98年11月12日至本院急診進行採證及驗傷，內診檢查結果顯示病童處女膜完整，外陰部無破皮或流血等情形，惟有輕微腫脹現象，經診斷為兒童性侵犯」、「病童於檢查時未發現有破皮或血絲、惟陰部紅腫確有可能導致病人疼痛；該外陰部紅腫應非為陳舊性傷口」、「陳舊性傷口係指舊的或已癒合的傷口，通常不會有紅腫熱痛的情形，而非陳舊性傷口，反指新造成的或未癒合的傷口，常伴有紅腫熱痛的情形。病童處女膜完整，未發現有血液由內陰部流出，且外陰部紅腫亦無可能造成流血。病童至本院時，祖母主訴已沐浴過，且當時檢查處女膜完整，僅外陰部紅腫，但無破皮或流血，故僅照相並驗傷，而未採集檢體。祖母主訴筷子戳下體，故此會有兒童性侵犯之診斷」等情，亦有高雄長庚醫院99年11月23日（99）長庚院高字第9B0094號函、100年9月16日（100）長庚院高字第A63355號函、100年12月29日（100）長庚院高字第AA2099號函及附件（本院卷50、62、85、86頁）可佐。足見當日Ａ女之外陰部僅輕微腫脹，而無破皮或流血，身體亦無任何外傷，處女膜更屬完整，長庚醫院係僅憑祖母（Ｂ女）主訴筷子戳下體，而為相關兒童性侵犯診斷之記載。
㈡、至於Ａ女外陰部輕微腫脹及感到疼痛之原因為何？Ａ女雖曾稱被告用手指、筷子戳轉其下體等語。Ｂ女亦證稱：Ａ女之前不曾看過下半身的疾病，當日Ａ女隨其返家後，就未再單獨外出，也沒聽Ａ女說身體撞到何物等語。而證人即胡菁芬（實際檢查之高雄長庚婦產醫師）於偵訊時固曾稱：「我檢查她的外陰部時她就有說會痛，有紅腫，處女膜是完整的，因為小女孩的表達不是很清楚，只能判斷有外力撞擊。」等語（偵卷28頁），但：
１、經本院向高雄長庚醫院函詢結果，「除外力影響外，尿布疹或皮膚抓癢，亦有可能造成」、「尿布疹或皮膚抓癢確有可能造成外陰部紅腫，外陰部紅腫卻無法肯定為尿布疹或抓癢造成的，其他醫院之診察亦無可能造成外陰部紅腫。」，有該院100年9月16日（100）長庚院高字第A63355號函、10
0年12月29日（100）長庚院高字第AA2099號函及附件（本院卷50、85、86頁）可佐。又因肛門與陰道口極近，嬰幼兒又尚未及習得正確之衛生習慣，復因女嬰及女童之尿道較短，致比男嬰及男童更易受到感染，以致女嬰及女童較容易有尿尿疼痛之情形，為本院、醫藥普及後有撫育女嬰女童經驗之家長所知悉。是以，可能肇致Ａ女外陰部輕微腫脹及尿尿疼痛的原因，確非僅「外力不當碰觸」一種。
２、又經本院查詢自97年1月1日起至98年12月31日止之Ａ女健保就醫紀錄，再向各該醫療院所查詢結果，「Ａ女曾於97年11月26日因外陰部搔癢，紅腫及分泌物至仁惠婦幼醫院就診，診斷為外陰唇炎及皮膚炎」、「Ａ女於97年11月26日因排尿疼痛至高雄市立鳳山醫院就診，做尿液檢查結果，WBC白血球3-5，尚無法確定有無泌尿道感染情形」等情，有健保局100年8月9日健保高字第1006014509號函、仁惠婦幼醫院100年10月28日仁惠字第100102801號函、鳳山醫院100年10月28日(100)長庚鳳山院字第00192號函（本院卷36至
44、74至79、82頁）可佐。是以本案發生前，於97年間Ａ女就曾有因相同症狀（外陰紅腫、分泌物、排尿疼痛）就醫之經驗。本院益難排除Ａ女本次（98年11月12日）外陰部之輕微腫脹及疼痛係因感染等其他因素所致的可能性。
３、又98年11月1日Ａ女甫滿四歲，不論以成人之手指或以筷子插入下體（含陰道、尿道、肛門）並加以轉動，衡情處女膜應會破裂，並致陰道、尿道、肛門受有相當之傷害。然Ａ女於翌日至仁惠、高雄長庚檢查並經內診結果，僅外陰部輕微腫脹，但該外陰部紅腫亦無可能造成流血，Ａ女復無其他傷害，更未發現血液由內陰部流出；甚至仁惠醫院之醫師病歷上，並未記載Ａ女或陪同Ａ女就醫之中年女性家屬（即Ｂ女）曾提到尿桶有血絲，診治之醫師亦無類此之記憶等情，均已詳述如前，則Ｂ女所稱其見到的「血絲」，是否確係Ａ女受傷所流血液，容有所疑。況且，證人胡菁芬（高雄長庚醫師）亦明確證稱：「（從你檢查結果可以判斷是否有異物進入她的陰道？）只能判斷外部是有受傷，竹筷子因為小孩子發育尚未完成，應該無法完全戮進去，可以判斷沒有進到陰道內。」等語（偵卷28頁）。從而，本院實難遽認本次Ａ女外陰部之輕微腫脹及疼痛，係遭被告以手指或筷子不當碰觸所致。
４、再則，本次Ａ女之外陰部紅腫並非陳舊性傷口，而係新造成、尚未癒合的傷口，常會伴有紅腫熱痛情形，已如前述（詳前揭高雄長庚函文）。衡諸一般人初受外傷時多會感到疼痛，但在傷口結痂癒合過程時才會有癢的感覺，應屬社會大眾及本院之日常生活經驗。然Ａ女於翌（2）日上午到仁惠醫院就醫時，Ａ女竟向醫師主訴其外陰部「搔癢」，並有「分泌物」，而經該院開立止癢劑等藥膏用以治療陰部分泌物及外陰部紅腫搔癢的症狀（詳前揭仁惠醫院函文）。則Ａ女「搔癢」、「分泌物」的症狀，與初受外傷時雖多伴有紅腫熱痛症狀，但少有搔癢感覺之情形，尚有未合。本院益難排除陰部搔癢及外陰紅腫，係因感染或自抓所致。從而，綜據上開說明，卷附之驗傷診斷證明書，顯然並非足以補強Ａ女所述性侵情節的堅強證據。
六、次查：
㈠、98年11月1日，Ｂ女騎機車從市場回來抵達被告住處外，Ａ女聽到機車聲音，就立即自行由被告住處出來，跑到Ｂ女身邊。當時Ｂ女並未注意到Ａ女的衣物有無特別狀況，Ａ女回來時沒有說什麼，也沒說被被告如何，直至當日下午約2、
3時許才開始哭，並說她尿尿好痛，Ｂ女看有一點血，但Ｂ女未問Ａ女為何馬桶內有血，就帶Ａ女前往仁惠醫院，唯適逢假日該院未看診，Ｂ女乃帶Ａ女至另一戶鄰居即Ｄ女住處借藥。Ｄ女問Ａ女說有無這樣（以手勢比以手撫摸），Ａ女說沒有，Ａ女說伯伯是用筷子轉一轉。於Ｄ女問Ａ女後，Ｂ女才知道Ａ女被性侵害等情，業據Ｂ女於警訊、偵查及原審證述在卷。酌以Ｄ女於警訊及偵查時證稱：約下午6、7時，Ｂ女向我表示Ａ女尿尿帶血絲，我當時直覺是否被性侵害，我立即以手掌伸入Ａ女褲襠處（指下體處），又以右食指比動作搖晃，問是否有摸他（指下體），Ａ女回稱伯伯用筷子在BB（指下體）轉來轉去會痛：我問Ａ女， 阿伯 手有無伸進BB內並有手指比手勢，Ａ女說沒有，但她說是用筷子在BB轉一轉。因為女性如果處女膜有破裂會有血絲，所以我才問Ａ女說阿伯有無用手伸進去等語。足見，當⑴日上午，自Ａ女離開被告住處後，直至下午6、7時以前，Ａ女均未曾說過曾遭被告以筷子或手指戳轉下體性侵。嗣於Ｂ女帶Ａ女向鄰居Ｄ女借用藥膏時，係Ｄ女憑空自行臆測Ａ女是否遭性侵，並以手指示範摸Ａ女下體之動作後，Ａ女才稱被告有拿筷子戳轉，至為灼然。則Ａ女年幼，理解及正確回答問題能力又有不足（參前揭長庚醫院鑑定報告），於回答時是否全未遭已先入為主強烈質疑Ａ女遭性侵之Ｄ女言行影響，實有所疑。
㈡、況且，翌⑵日Ａ女雖先後至仁惠、高雄長庚醫院就醫，但證人胡菁芬（實際診治之高雄長庚醫師）證稱：「（提示驗傷診斷証明書）是我製作。記載加害人用筷子戳被害人下體（包括陰道）是被害人祖母跟我說的。被害人他只有4歲，描述不是很清楚，她只說尿尿會痛，其他都是由祖母陳訴。我檢查她的外陰部時，她就有說會痛，有紅腫，處女膜是完整的，因為小女孩的表達不是很清楚」、「（在場有詢問是何人對他做此事？）小孩子在場只有說不舒服，會抗拒檢查，並未說造成的原因。」等語（偵卷28頁）。酌以高雄長庚醫院之急診病歷亦僅記載「奶奶（即Ｂ女）口述11月1日早上案者（即Ａ女）跑去阿伯家遭用筷子下體（包括陰道），下午案者（即Ａ女）洗澡時抱怨尿尿會痛，發現下體紅腫，昨日有去附近診所，但因未營業，而至今日才來看診」（本院卷54至58頁）；而仁惠醫院之病歷之記載，則未提及遭受性侵或建議送至大型醫院檢查（詳前揭仁惠函文）。是Ａ女於較專業且未先持必遭性侵立場之醫師面前，顯然均未明確指稱係遭性侵，至為灼然。
七、再查：
㈠、四歲女童之膽識低微，且對疼痛忍受度亦不高，遭逢外力侵犯時極易哭鬧。然被告住處為樓高三層之透天厝，98年11月
1日上午，被告業已成年之女兒 鄧麗慈 ，亦在該址二樓房間睡覺，約於上午9點許睡醒，並於同日上午ll點左右才下樓用餐。當日上午Ａ女在被告住處期間，鄧麗慈雖未下樓及親見被告與Ａ女之互動情形，但約略有聽到Ａ女之說話聲，唯並未聽到Ａ女之驚叫或哭喊聲或任何異狀的聲音，亦未聽到大人生氣大聲怒罵的聲音；又該址一樓外係鐵捲門等情，業經鄧麗慈證述在卷（警訊、偵查、原審二卷161至166頁）。至於鄧麗慈雖為被告之至親，但其所述在透天厝二樓可以聽到一樓之談話聲等情，當與常情相符。況且，酌以當（11）日上午，Ｂ女買菜折回後，Ａ女聽到機車聲就自行跑出來隨Ｂ女回家，直至下午2、3時許，Ｂ女均未發現Ａ女有何異樣，Ａ女亦未主動提及有遭被告侵犯等情，業據Ｂ女證述在卷（如前述）；Ｂ女更明確證稱：因Ａ女去被告家玩，所以我買菜後折回被告住處外時，有叫Ａ女拿花菜去給被告，但被告未收，Ａ女就將菜拿回來，我又叫Ａ女再拿給被告，被告才收等語。足見，當日上午Ａ女離開被告住處時，既未哭鬧，更無畏懼被告之心。為此，堪信鄧麗慈確未因刻意偏坦父親而為不實之證述。是設若當日上午被告曾以筷子戳轉Ａ女下體，Ａ女豈有未因受創鉅痛而當場哭鬧，而竟仍能神情平和的離開被告住處，甚至直至下午均未曾哭鬧，及完全不畏懼被告之理。
㈡、再則，若被告與Ａ女均脫光衣服，衡情實甚難在數秒鐘內著裝完畢。而透天厝內各層相通，被告又明知其女兒在樓上，得輕易撞見樓下客廳之情形，為此被告當較無完全不忌憚遭女兒查覺致影響父女情誼的風險，而在一樓客廳褪去自己與Ａ女衣物的可能性。再酌以Ｂ女買菜後甫騎車抵達被告住處外，Ａ女就聽到機車聲音而自動由屋內跑出來等情（如前述），顯見當日被告並未刻意拉下其住所之一樓鐵捲門，亦未蓄意控制Ａ女行動，實無防範他人查覺Ａ女在屋內情形之心。為此，自難認Ａ女所述二人均褪去衣物後在客廳性侵等情為真。
八、稽諸前揭說明，Ｂ女、Ｃ男、Ｄ女既未親見被告性侵Ａ女，而Ａ女極為年幼，警訊所述又難逕認與事實相符；而歷次於立場較中立、專業之醫師及心理鑑定人員詢問時，Ａ女又均未為清楚指訴。況且，肇致Ａ女外陰紅腫的可能性甚多，難遽認定係遭性侵所致；Ａ女先前於97年間復曾因相同症狀就醫，而難排除係因感染或自抓所致。再則，Ａ女離開被告住處返家之過程中又無任何異樣。且經本院囑託高雄長庚醫院鑑定Ａ女身心狀態結果，Ａ女並無創傷後壓力病侯群，亦無其他明顯適應性情緒或行為問題等情，亦有前揭精神鑑定報告書可佐。又本院囑託調查局測謊，就被告鄧文振所稱：其未摸Ａ女（綽號小麻雀）身體及未拿筷子戳Ａ女下體，測試結果無情緒波動之反應，研判並未說謊等情，亦有該局100年12月22日調科參字第10000643160號測謊報告書可佐（本院卷92頁）。則依罪疑唯輕原則，自難逕認被告曾徒手或持筷子戳轉Ａ女下體。
九、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。檢察官所舉之事證，既無法使本院產生被告鄧文振有公訴意旨書所指之犯行。原審未詳為推求，遽為被告鄧文振論罪科刑之判決，即有未恰。被告鄧文振執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由。應由本院將原判決撤銷改判，並為被告鄧文振無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國101年7月26日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官曾逸誠法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月27日
書記官洪慧敏