最高法院101年度台非字第438號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第438號刑事判決

裁判日期：民國101年12月27日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決一○一年度台非字第四三八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳睿 姈上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年九月二十九日第一審確定刑事判決（九十七年度易字第九五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七度偵字第二一七八○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳睿姈 犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部份犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院一○○年度台非字第三五一號判決參照）。查本件被告陳睿姈前於九十六年間，因詐欺案件，經台灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地院）以九十六年度簡上字第六七七號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，並於九十七年五月十九日易科罰金執行完畢。其又於九十七年間，因竊盜案件，經高雄地院以九十七年度審簡字第二七八六號判處有期徒刑三月、四月確定，嗣上開三罪，經高雄地院以九十七年度審聲字第二六四五號裁定定應執行有期徒刑八月確定，被告並於九十八年一月十八日入監執行（執畢日為九十八年五月十七日），有全國刑案資料查註表一份在卷可稽。是被告於九十七年七月三十一日犯本件竊盜罪時，前詐欺案不能認已執行完畢，原審未予查明，誤依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。而刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告陳睿姈前於民國九十六年間，因詐欺案件，經高雄地院以九十六年度簡上字第六七七號判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，並於九十七年五月十九日易科罰金執行完畢（下稱Ａ案）。其又於九十七年間，因竊盜案件，經高雄地院以九十七年度審簡字第二七八六號判處有期徒刑三月、四月確定（下稱Ｂ、Ｃ案），嗣上開三罪，經高雄地院以九十七年度審聲字第二六四五號裁定定應執行有期徒刑八月，被告並於九十八年一月十八日入監執行（執畢日為九十八年五月十七日），有全國刑案資料查註表一份在卷可稽。依上開說明，本件原確定判決所認被告於九十七年七月三十一日犯本件竊盜罪時，因上開
Ａ、Ｂ、Ｃ三案所定之執行刑，尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。乃原確定判決就本件所犯竊盜罪論以累犯，量處有期徒刑六月，自有判決適用法則不當之違法。非常上訴理由執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○一年十二月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二日
V附錄論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。