裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決100年度訴字第77號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告吳奇鴻選任辯護人洪文浚律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(99年度偵字第14979、15739號)，本院判決如下：
主文吳奇鴻犯如附表一編號⒈至⒊所示之罪，各處如附表一編號⒈至⒊所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑伍年肆月，及如附表一編號⒋所示之從刑。
事實
一、吳奇鴻（綽號「 阿東 」）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，使用如附表二編號⒉所示之行動電話機具，先後換裝門號0000000000號及0000000000號之ＳＩＭ卡為聯絡工具，或以ＭＳＮ網路即時對談之聯絡方式，於附表一編號⒈至⒊所示之時間、地點，以附表一編號⒈至⒊所載之價格，將附表一編號⒈至⒊號所示數量之大麻，分別販賣予 梁源峰 及 袁式 一。 嗣經警 ：㈠於附表一編號⒉所示時間、地點，迨吳奇鴻將所販賣之第二級毒品大麻交付梁源峰之際，當場查獲，並由吳奇鴻處扣得如附表二編號⒈至⒊及附表三編號⒈至⒊所示之物，復於梁源峰處扣得吳奇鴻賣出如附表三編號⒌之大麻；㈡於民國99年12月8日下午4時35分許，在臺北市○○區○○○路○○號地下1樓，查獲 袁式一 持有毒品，扣得由吳奇鴻所販賣如附表三編號⒍所示之大麻，經袁式一供出毒品來源，因而循線查悉上述全情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局、臺北市政府警察局松山分局分別報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見並同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且證人梁源峰均經本院傳訊到庭，踐行詰問程序，賦予被告行使反對詰問權之機會，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳奇鴻於偵查及本院審理時對附表一各編號之販賣第二級毒品大麻之犯行均坦承不諱，經核與證人梁源峰於警詢、偵查、審判中，證人袁式一於警詢、偵查中分別證述之情節均相符（見偵字第14979號偵查卷第30-31、62-63、
96、116頁，本院卷第37-38頁），且參核卷附被告持用之門號0000000000號及0000000000號行動電話監聽譯文，與袁式一電腦中扣得之ＭＳＮ網路即時對談之記錄，不僅顯示被告於附表一各編號內所示之聯絡期間，有以行動電話或ＭＳＮ網路即時對談等方式，各與梁源峰、袁式一間有頻繁聯繫之情，（見同上偵查卷第45-46頁、第59-60、98、122頁），且細繹其等行動電話通訊內容，更顯示被告與梁源峰、袁式一之間，以「2個」、「11,000」、「禮盒」、「那個」等詞語，代稱所諱言之毒品大麻，彼此詢價、問量，而達成買賣毒品之價量合意，並相約見面交易之事實。而證人梁源峰於偵查中也結證稱：附表一編號⒈、⒉所示聯絡期間之行動電話通聯，確實皆為向被告買受毒品大麻而聯繫，其中「禮盒」就是指大麻；99年7月22日晚間11時31分許之通聯，是以新臺幣（下同）1萬1千元買1包由1萬元漲價之大麻等語明確，彼於本院審理時，更證稱：99年7月22日當次（即附表一編號⒈當次）以1萬1千元買到之毒品量，約與同年11月24日（即附表一編號⒉當次）被查獲時買到的量相當等語甚明。另有卷存由警方跟監攝得，經被告確認為毒品交易即遭查獲之現場照片可佐（見同上偵查卷第33-36、47頁）。再警方於附表一編號⒉所示時間、地點，及前述查獲袁式一持有毒品時，分別由梁源峰處扣得之煙草1包，由袁式一處扣得之煙草7包，經送法務部調查局，由該局濫用藥物實驗室鑑驗結果，均檢出含第二級毒品大麻成分（由梁源峰處所扣得者，如附表三編號⒌所示，原淨重8.97公克，驗餘淨重8.92公克；由袁式一處扣得者，如附表三編號⒍所示，原淨重43.73公克，驗餘合計淨重43.64公克），有該局99年12月27日調科壹字第09923028500號鑑定書及99年12月29日調科壹字第09923029020號鑑定書在卷可稽（見同上偵查卷第131、142頁）。此外，復有如附表二編號⒈至⒊所示之販毒所得與聯絡販毒用之行動電話（含ＳＩＭ卡）扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。辯護人雖為被告辯護稱：被告將毒品交付梁源峰、袁式一並收取金錢，究屬轉讓或販賣，法律上評價尚有疑問云云，然按一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理。是故，當認如附表一各編號所述之毒品交易，被告販入毒品價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實無誤。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前，持有大麻之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告各次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告於偵查及審判中均自白其所犯之販賣第二級毒品罪，應依同條例第17條第2項規定，減輕其刑。另查被告所犯如附表一編號⒈、⒉所示之販賣第二級毒品罪所得非鉅，販賣之大麻數量非眾，犯罪情節尚屬輕微，僅因一時貪念，致罹法定刑為7年以上有期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法之本旨，觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就此二次販賣毒品犯行，酌量減輕其刑，並遞減之。爰審酌被告為牟利販賣毒品，以行動電話或ＭＳＮ網路即時對談方式聯繫販毒之犯罪手段，各次販毒之數量，兼衡其所為助長毒品流通，令受讓毒品或買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，為多種犯罪之源頭，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，惟考量被告犯罪後坦承犯行，並知所悔悟，態度良好等一切情狀，就所犯各罪，分別量處如主文之主刑，並定其應執行刑，以資懲戒。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查：
（一）扣案如附表二編號⒈所示之現金1萬元，為被告犯附表一編號⒉販賣毒品罪所得，又扣案如附表二編號⒉所示之行動電話機具，則係被告犯如附表一各編號之販賣毒品犯行時，持以抽換門號ＳＩＭ卡撥打聯絡販毒所用，另扣案如附表二編號⒊之門號0000000000號行動電話ＳＩＭ卡1張，乃被告犯附表一編號⒉、⒊販賣毒品時，搭配上開行動電話機具聯絡販毒所用，均為被告所有，業據被告供承明確（見本院卷第38頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該次犯行宣告之主文項下，併予宣告沒收，且上開扣案物，並無不能沒收之情形，爰不予諭知追徵其價額或以其財產抵償之。
（二）被告於附表一編號⒈所示犯行中，係使用門號0000000000號之行動電話聯繫販毒，已如前述，依被告所供之情，被告乃持附表二編號⒉之行動電話機具，搭配上開門號ＳＩＭ卡撥號使用（見本院卷第38頁），此與週知之行動電話使用常情，門號乃內建於ＳＩＭ卡，並由行動電話通信公司以移轉所有權方式，提供予門號使用人將ＳＩＭ卡安裝於行動電話機具內使用，同1支行動電話機具得抽換搭配不同門號ＳＩＭ卡使用等情相符，且本案並無證據顯示被告除上述行動電話機具外，尚有持其他行動電話機具作販毒聯繫之用，故除扣案之行動電話機具應予沒收如前外，搭配使用之門號000000000號ＳＩＭ卡部分，既亦供被告販賣毒品犯行所用，被告又供稱該門號也為其所有，縱令未予扣案，惟不能證明已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之意旨，仍應於附表一編號⒈之犯行主文中諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。另被告如附表一編號⒈、⒊所示販賣毒品所得之金錢，分別為1萬1千元及4萬2,500元，雖未扣案，仍應於各該是販賣毒品犯行宣告之主文項下，併依上揭規定各別宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）至於附表三所示之物，被告已供明編號⒈至⒊所示之研磨器及乘裝研磨器的工具盒，與捲紙等，都係其自己施用毒品所用之物；另檢察官偵訊時，始當庭扣案如該附表三編號⒋之行動電話（含ＳＩＭ卡），則係被告持以販賣水果工作所用，上揭附表三之物品均未持以犯本案之販賣第二級毒品罪，已據被告供述明確（見本院卷第38頁），且公訴人亦未舉任何證據佐明乃供犯罪所用（預備）之物，或係犯罪所得之物，又非違禁物，自無從併予宣告沒收。另依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第
一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度臺上字第654號判決意旨參照）。本案如附表三編號⒌、⒍所示之第二級毒品大麻，均已分別賣出予案外人梁源峰及袁式一，並交付由彼等持有，揆諸上開說明，自無從於本件被告販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之，附此敘明。
四、公訴意旨雖另認：被告不思正當工作營生，多次販毒牟利，僅藉刑之執行已無法徹底根絕其劣行，而建請諭令被告刑前強制工作云云。然按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。經查，被告除曾受觀察勒戒外，別無其他因犯罪遭法院判罪處刑之前科資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，且依本院上開犯罪事實之認定，被告販賣毒品之次數及獲利，均非重大，且犯罪手法單純，並無表現出危險性格，被告復自承其在被查獲販賣毒品前在蘆洲市○○路○路邊賣水果，工作2年，有固定收入等語，顯見被告於犯案時，仍繼續從事工作謀生，是被告並非出於犯罪習慣，因欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪，應甚明確，堪予認定，參以被告犯罪後於本院審理時尚能坦承犯行，頗見悔意，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑，與被告犯行之處罰相當，已足收儆懲之效，尚難認定有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，另以敘明。
五、末按毒品危害防制條例第17條第1項雖規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。且所謂供出毒品來源不以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，於事實審法院審理時供出，因而破獲者，仍有該條之適用。但仍須毒品來源有因被告供出行為而破獲，始能符合減輕其刑之規定。查本件被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，於審判期日行言詞辯論前，始供出如附表一編號⒈、⒊所示犯行之毒品來源，此猶待本院依職權告發由檢察官循線偵查，故迄至言詞辯論終結前，仍無證據顯示業已查獲其他正犯或共犯，是被告尚無從依該條項規定減輕其刑，末以敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭伊鈞到庭執行職務。
中華民國100年4月29日
刑事第六庭審判長法官梁哲瑋
法官黃欣怡法官陳美彤附表一（價格：新臺幣）┌─┬────┬────────┬─────────┬─────┬──────┬──────────┐│編│販賣對象│犯罪時間│犯罪方式、地點│販賣數量、│主刑│從刑││號││││價格│││├─┼────┼────────┼─────────┼─────┼──────┼──────────┤│⒈│梁源峰│99年7月22日晚間│吳奇鴻以門號098992│第二級毒品│有期徒刑貳年│扣案如附表二編號⒉之││││11時31分許（起訴│4569號行動電話與梁│大麻1包（│。│行動電話機具壹支，以││││書誤載為下午1時│源峰持有之00000000│量與編號⒉││及未扣案之門號098992││││47分許）聯繫後不│46行動電話，於99年│相當），價││4569號行動電話ＳＩＭ││││久之某時│7月22日晚間11時31│格1萬1千││卡壹張、販賣第二級毒│││││分許聯繫後不久，相│元││品所得新臺幣壹萬壹仟│││││約在臺北市內湖區新│││元均沒收，其中行動電│││││民路321巷口為毒品│││話ＳＩＭ卡如全部或一│││││交易│││部不能沒收時，追徵其││││││││價額或以其財產抵償之││││││││；販賣第二毒品所得部││││││││分，如全部或一部不能││││││││沒收，以其財產抵償之││││││││。│├─┤├────────┼─────────┼─────┼──────┼──────────┤│⒉││99年11月24日下午│吳奇鴻以門號097248│第二級毒品│有期徒刑貳年│扣案如附表二編號⒈至││││1時40-50分許（│9051號行動電話與梁│大麻8.97公│。│⒊所示之物均沒收。││││起訴書誤載為當日│源峰持有之00000000│克（起訴書││││││下午1時16分許）│46號行動電話分別於│誤載為0.9│││││││99年11月2日下午5│公克），價│││││││時1分、同年月23日│格1萬元│││││││晚間7時47分、同年││││││││月24日上午11時12分││││││││聯繫後，相約於左列││││││││時間，在臺北市內湖│││││○○○區○○路○○○巷口為││││││││毒品交易││││├─┼────┼────────┼─────────┼─────┼──────┼──────────┤│⒊│袁式一│99年11月中旬某│吳奇鴻以門號097248│第二級毒品│有期徒刑叁年│扣案如附表二編號⒉、││││日時│9051號行動電話與袁│大麻約50公│拾月。│⒊所示之物，以及未扣│││││式一持有之00000000│克（經袁式││案之販賣第二級毒品所│││││85號行動電話於99年│一施用後，││得新臺幣肆萬貳仟伍佰│││││11月12日下午12時49│扣案時餘43││元均沒收，販賣第二級│││││分聯繫，並以ＭＳＮ│.73公克）││毒品所得部分，如全部│││││網路即時對談後，相│，價格4萬││或一部不能沒收，以其│││││約於左列時間，在袁│2,500元。││財產抵償之。│││││式一位於臺北市士林│││││○○○區○○○路○段○○巷││││││││30弄11號3樓住處││││││││為毒品交易。││││├─┼────┴────────┴─────────┴─────┼──────┼──────────┤│⒋│合併定應執行之主刑及從刑│有期徒刑伍年│扣案如附表二編號⒈至││││肆月。│⒊所示之物，以及未扣│││││案之門號0000000000號│││││行動電話ＳＩＭ卡壹張│││││、販賣第二級毒品所得│││││共計新臺幣伍萬叁仟伍│││││佰元均沒收；其中未扣│││││案之行動電話門號ＳＩ│││││Ｍ卡部分，如全部或一│││││部不能沒收時，追徵其│││││價額或以其財產抵償之│││││；未扣案之販賣第二毒│││││品所得共計新臺幣伍萬│││││叁仟伍佰元部分，如全│││││部或一部不能沒收，以│││││其財產抵償之。│└─┴─────────────────────────────┴──────┴──────────┘附表二┌─┬───────────────┐│編│扣案應沒收之物││號││├─┼───────────────┤│⒈│現金新臺幣壹萬元（壹仟元之現鈔│││拾張）│├─┼───────────────┤│⒉│SAMSUNG廠牌之行動電話機具壹支│├─┼───────────────┤│⒊│門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張│└─┴───────────────┘
附表三┌─┬───────────────┐│編│其他扣案物品││號││├─┼───────────────┤│⒈│研磨器壹個││││├─┼───────────────┤│⒉│捲紙壹盒││││├─┼───────────────┤│⒊│SEIKO工具盒壹個││││├─┼───────────────┤│⒋│行動電話(IPHONE)壹支(含門號092│││0000000號SIM卡壹張)│├─┼───────────────┤│⒌│由案外人梁源峰處扣得之第二級毒│││品大麻壹包內之第二級毒品大麻（│││驗餘淨重捌點玖貳公克）│├─┼───────────────┤│⒍│由案外人袁式一處另案查扣之第二│││級毒品大麻柒包內之第二級毒品大│││麻（驗餘淨重肆叁點陸肆公克）│└─┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴恩慧中華民國100年4月29日