裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第598號刑事判決
裁判日期：民國98年02月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第598號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人紀亙彥律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3281號），本院判決如下：
主文戊○○使人受重傷，未遂，處有期徒刑貳年捌月。
事實
一、戊○○因不滿其前妻甲○○與丙○○交往，竟於民國96年9月27日凌晨4時許，前往桃園縣中壢市○○路○○○巷（起訴書誤載為365巷）34號丙○○之住處，趁該處後方廁所上端之窗戶並未上鎖，即卸下該窗戶由此無故侵入丙○○之住宅（無故侵入住宅部分未據告訴，於本院審理中並經公訴檢察官就此部分撤回起訴），戊○○見其甲○○與丙○○於房間內同床共眠，而丙○○之子丁○○亦在其內就寢，旋即在丙○○前開住處之廚房拿取非其所有之菜刀與水果刀各1把，而彼時其主觀上應已預見該菜刀及水果刀係極為尖銳、鋒利而具殺傷力之兇器，如持之往他人腹部等身體上半身部位攻擊，由於此等部位均係人體較為脆弱或重要之部位，一旦遭受兇器攻擊，將可能造成他人身體或健康毀敗或嚴重減損、重大不治或難治之重傷害結果，竟容任該等結果之可能發生，基於間接之不確定故意，仍於拿取前開菜刀及水果刀後，返回丙○○上開房間，趁丙○○酣睡之際，以前開尖銳之水果刀攻擊丙○○之腹部，使丙○○受有腹部穿刺傷4公分、肝臟撕裂傷、右前臂撕裂傷1.5公分、左前臂撕裂傷4公分、左手撕裂傷9公分、左手第4指韌帶斷裂、頭皮撕裂傷
2.5公分等傷害，嗣丙○○及其子丁○○分別由前後門逃離上開住處，各自向中原大學警衛室之校警及丙○○之友人 彭志達 求援，經將丙○○送醫急救治療後，始未生重傷害之結果。戊○○於行兇後，旋即逃離現場，經丙○○訴由警方循線查出而通知其到案說明，並扣得上開菜刀及水果刀各1把後，始悉上情。
二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案事實認定所採證據方法之證據能力說明㈠被告以外之人審判外陳述筆錄
按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第
1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159條之1所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力，最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照。經查，證人丙○○、丁○○雖於警詢中應訊，惟無從命其具結，而偵查中之陳述，並未傳喚被告到場使其行使對質權，惟證人丙○○、丁○○於本院審理時，經以證人身分傳喚到庭，進行交互詰問並使被告及其辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，已足保障被告之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之理由，因對質詰問權延緩至審判中確保而治癒，因有證據能力。
㈡次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告及辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中自白之證據能力俱無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於被告等自由意志，是被告等警詢時及偵查中之自白得為證據，合先敘明。
㈢另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。查被告及辯護人對於檢察官所提出之長庚紀念醫院診斷證明書等文書之證據能力不爭執，是依傳聞法則例外之「同意性」規定，該等診斷證明書均具證據能力。另本件查獲照片、扣案之菜刀及水果刀分屬書證及物證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆有證據能力。
二、犯罪事實之認定㈠訊據被告戊○○對於其在上開時、地，由告訴人丙○○住處
後方廁所窗戶進入其內，見其前妻甲○○與告訴人於房間內同床共眠，旋即在告訴人住處之廚房拿取菜刀與水果刀各1把，趁告訴人酣睡之際返回上開房間，而與告訴人發生爭執，告訴人事後受有上揭傷害等情固不否認，惟矢口否認有何殺人或重傷害之犯行，辯稱：伊一到告訴人住處，因其前妻甲○○與告訴人於房間內同床共眠而房門未關，伊見狀怒不可遏，旋即在告訴人住處拿取菜刀與水果刀各1把，返回上開房間，要喚醒甲○○起來並將之帶走，告訴人及其子丁○○均同時醒覺，因告訴人見伊手中持刀，為奪刀而雙方發生拉扯，伊當時並未傷害告訴人，告訴人係於拉扯間受有前揭傷害云云。
㈡經查：
⒈被告於上揭時、地持菜刀及水果刀刺傷告訴人之事實，業
據證人即告訴人丙○○於本院審理時證述：於上開時、地，其與子即證人丁○○與甲○○同睡一室，約深夜3、4點感覺一陣刺痛旋即驚醒，並看見被告持尖刀對其攻擊，甲○○與丁○○亦同時醒覺，畏縮在一旁。其清醒後，想要逃跑，被告仍揮刀而來，其以手臂擋住被告攻擊之數刀，因而被刺傷，丁○○趁慌亂中逃離現場，其亦摀住腹部一直跑到距離現場約七、八十公尺之中原大學警衛室求救，當時被告並未追趕上來。因家中門鎖未遭破壞，故被告應係趁其住處後門窗戶未上鎖而進入屋內，其與被告曾因與甲○○三人間之感情糾紛，在事發前發生口角。至遭被告共刺傷幾刀或斯時被告有無說話已經不復記憶等語明確（參本院97年12月17日審判筆錄第3頁至第14頁）。核與其在警詢、偵查中所述相合致。又證人丁○○於本院審理中證稱：96年9月27日凌晨4時許，渠父子與甲○○同在臥室睡覺，熟睡中聽見告訴人大叫因而醒覺，告訴人示意渠迅速逃離，渠見被告雙手各持1把刀攻擊告訴人，而告訴人以手臂抵擋，甲○○則躲藏於告訴人身後，渠離開時，被告並無阻止，其間被告、告訴人與甲○○三人是否有對話，已不記得。因渠逃走時，先躲避至廁所內，並將門反鎖，然看見廁所上方窗戶被卸下，即自該窗口逃走。當晚在被告進屋前，窗戶並未被拆卸。嗣後伊逃至對面網咖向告訴人之友人彭志達求援，自逃離至返家歷時約5、6分鐘等情綦詳（參上開審判筆錄第15頁至第23頁）。互核證人二人證述之情節前後均相一致，並無矛盾之處，衡諸被告於事發前數日，幾度前往告訴人上開住處查詢甲○○之去處，遍尋無著，此為上開二證人證述屬實（參本院上開審判筆錄第10頁、第20頁至第21頁），足證被告顯係因懷疑甲○○藏匿於告訴人家中，而欲前往查探甲○○之行蹤，竟於上揭時、地發現甲○○與告訴人同眠，因忿怒始前去告訴人上開住處廚房拿取扣案非其所有之菜刀、水果刀各1把，返回上開房間內，趁彼等熟睡之際，先發制人持刀刺傷告訴人，且為免告訴人阻止其將甲○○帶離，於告訴人醒覺後，繼續揮刀表明要帶走甲○○之情無訛；而告訴人因遭被告持刀攻擊，致受有上揭傷害之事實，除經前開證人於本院審理時證述在卷外，復有財團法人長庚紀念醫院（林口）分院96年10月1日出具之診斷證明書1份、該院97年7月21日（九七）長庚院法字第0605號病情說明回函暨檢附病患病歷影本、98年1月12日（九七）長庚院法字第1311號函、告訴人所受傷勢與現場之照片及扣案之上開菜刀、水果刀各1把附卷可資佐據（參偵查卷第21頁、第23頁至第30頁），堪認為真。
⒉又查被告戊○○所持扣案之菜刀及水果刀各1把，係極為
尖銳、鋒利而具殺傷力之兇器，此有該扣案之菜刀及水果刀之照片附卷為憑（參見偵查卷第23頁至第24頁）及該扣案之菜刀、水果刀可稽，如被告持該刀往他人之腹部等身體部位攻擊，由於此等部位均係人體較為脆弱或重要之部位，一旦遭受刀械刺砍，將可能造成他人身體或健康毀敗、重大不治或難治之重傷害結果，此應屬眾所週知之事實，是被告持該上開菜刀、水果刀攻擊告訴人時，其主觀上應已預見發生此等重傷害結果之可能性甚明。又審度告訴人經被告持刀刺傷後，因而致受有前揭傷害，其中腹部穿刺傷、肝臟裂傷之傷害結果，依當時之病況研判，若未經緊急送醫，極有可能危及生命安全等情，此有上開長庚紀念醫院診斷證明書及各該函覆資料可參，足認此等傷害結果應係告訴人於酣睡之際，毫無防備狀態下，突遭被告襲擊所致。況且，被告因見甲○○與告訴人上開共枕之情狀，隨即在該住處持刀，迅回房間朝告訴人腹部刺傷，自事發至告訴人離去現場歷時僅約5、6分鐘，業據證人丁○○證述如前，此等過程乃極為短暫，且被告意在查探帶走甲○○，故被告主觀上究否係有意持刀刺殺告訴人而致使重傷害結果發生，縱難遽加認定，惟被告主觀上應已預見如其持刀朝告訴人腹部一帶攻擊，以其所持用之前開菜刀、水果刀各1把，乃屬深具殺傷力之尖銳、鋒利兇器，造成告訴人身體或健康毀敗、重大不治或難治之重傷害之可能性極高，故將可能使告訴人致生重傷害之結果，被告無視於此，猶仍執意持刀猛力往告訴人腹部攻擊，顯係容任該等結果之可能發生，其當有重傷害之間接故意至屬灼然。是以被告辯稱係其等於拉扯間，致告訴人受有前開傷害云云，仍辯稱並無重傷害之故意，其所辯要無足取。
⒊再者，告訴人因遭被告持刀攻擊，而受有前揭傷害，業如
前述，然依告訴人於本院審理時所證：除兩手指無法伸直外，本次傷害後，其他身體機能之復原尚佳，僅腹部、手臂均留下刀疤。治療當時有復健，因已年長較為怠惰，且因無健保卡而未繼續回診，醫生表示倘持續復健，有復原之可能等語屬實（參本院上開審判筆錄第13頁至第14頁）。又其前述傷害結果，尚未達重大不治或難治之程度，其左手第4伸肌腱斷裂，經縫合後，若定期回診追蹤，一般而言應有治癒之可能等情，亦有長庚醫院上開98年1月12日（九七）長庚院法字第1311號函及告訴人傷勢照片等件存卷可考，可知告訴人所受前揭傷害業已大致痊癒，僅餘若干部位之功能稍受影響，並未致生身體或健康毀敗、重大不治或難治之重傷害結果無疑。
⒋公訴意旨雖認被告戊○○所犯係刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪嫌等語。惟按，殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（參見最高法院48年台上字第33號判例意旨）。經查：甲○○係被告前妻，而被告數次向告訴人詢問甲○○之去向未果，此為兩造所不否認，並為證人丁○○證述在卷，縱彼等間存有感情糾葛，然是否僅因此感情紛爭即使被告萌生殺人之犯意，容或置疑。其次，被告為探究實情並進而帶回甲○○，方於上開時間利用告訴人上述住處後門廁所窗戶未鎖，進入該住處查探，惟被告係徒手並未攜帶任何器械入內，而被告持以刺傷告訴人之兇器，係取自告訴人上開住處，此除經被告迭於警詢、偵查中及本院審理時供述在卷外，並經證人二人分別證述綦詳，則被告於發現甲○○與告訴人共處一室同床而眠後，見狀始基於一時氣憤而至告訴人上開住處廚房持刀教訓告訴人，並防止告訴人阻礙其將甲○○帶走，在此種情況下，被告持刀攻擊告訴人，其教訓之意味濃厚，但是否即因此欲置告訴人於死地，恐非無疑。再者，上開時、地，告訴人父子與甲○○均係處於熟睡狀態，告訴人係遭被告刺傷始醒覺，已如前述，於被告手持殺傷力極高之前述菜刀、水果刀，而現場其餘三人均係在無從防備他人攻擊之酣睡狀態下，被告於此絕對優勢之情狀，當可以更為激烈之攻擊手法，對於告訴人之頭部或頸部等致命部位猛力攻擊，以達強度深重之侵害，然除告訴人所受前開腹部部位之傷勢外，其餘手臂等部位之傷害，顯較輕微，足證告訴人所受手臂等處之傷害，應係被告持刀刺傷告訴人腹部致告訴人痛醒後，告訴人起身，且甲○○躲藏於告訴人身後，恐告訴人阻擋其帶走甲○○，因而故作聲勢嚇阻之，告訴人於驚慌中同時以手臂抵擋所致，苟被告確有殺人犯意，於斯時夜深人靜，外援不易之情形下，當不致於僅造成上述傷害，據此客觀情狀，被告當時主觀上是否具有致告訴人於死之意欲，尤非無疑。參酌被告持刀攻擊告訴人，而致告訴人受有上揭傷害，於告訴人受有傷害而居於劣勢下，未再追趕向告訴人有進一步侵害行為，即帶同甲○○逕自離去，並任由告訴人向外逃跑、求救，由上以觀，可知被告係意在帶走甲○○，惟見告訴人與甲○○同睡之情況下，始憤而持刀對告訴人攻擊，足見被告確僅係基於教訓告訴人之本意，始一時失慮持刀攻擊告訴人，縱有因而傷及告訴人腹部等重要部位，仍難執此遽認被告確有致告訴人於死之意思，或其主觀上確有意欲殺人之直接故意或業已預見殺人之結果而有任其發生之間接故意。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有殺人未遂之犯行，則被告是否確有殺人未遂之犯行，猶有合理之懷疑，自難以殺人未遂罪對被告相繩。
⒌至辯護人為被告利益辯護稱被告係因己意而中止犯行，有
刑法第27條規定適用等語，惟按，刑法第27條中止犯之減輕，以已著手於犯罪實行，而因己意中止其結果之發生者為限；本件被告已著手重傷害之行為，致告訴人因而受有前揭傷害，然告訴人逃離現場後，被告即帶同甲○○離開現場，業經證人丁○○證述明確，亦為告訴人所是認（參偵查卷第10頁），顯見被告因其欲帶走甲○○之目的已達，又見被告父子均已逃離現場向外求援，隨即離去而致重傷害未遂等情為真，被告重傷害行為已實行終了，至告訴人發生何等結果已然漠視，其顯係受外力所形成之心理強制始為停止，並非因己意而任意中止犯行，應屬障礙未遂，而與中止犯之要件不合，自無適用刑法第27條中止未遂之規定減輕其刑餘地。
⒍綜上所述，被告本於間接故意對告訴人著手為重傷害之行
為，惟未致生重傷害之結果，足徵被告確有重傷害未遂之事實，被告所辯復無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑之法律適用：㈠核被告戊○○所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重
傷未遂罪，並依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。公訴意旨認被告所為係犯殺人未遂罪，惟按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。查刑法第271條第1項殺人罪及第278條第1項重傷罪均屬「非定式犯罪」，分別侵害人之生命或身體健康法益，皆以自然人為客體，二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性。本院認被告此部分犯行，檢察官所引起訴應適用之法條，尚未允洽，業如前述，爰依法變更起訴法條為刑法第278條第1項、第3項，論以重傷未遂罪，且本院亦踐行刑事訴訟法第95條告知義務，及予之辯論之機會，不致對當事人造成突襲。
㈡爰審酌被告戊○○智識程度並無明顯不足之情形，其年值盛
壯，僅因感情糾紛，不循正當方式解決，竟以夜間侵入他人住宅持械傷人方式處理紛爭，無視被害人可能因此受有重傷害，猶持刀刺傷之，雖未發生重傷害結果，惟仍致被害人受有前揭非輕之傷勢，對被害人身心受創至鉅，復恣意於夜間侵入他人住宅，利用被害人熟睡之機會犯之，更足使被害人心生驚懼不安，嚴重影響其住居及財產安全，所造成危害甚重，惡性匪淺，此舉亦有可能演變成社會之公安事件，惡化一般民眾對於自身安全受有保障之信任感，並考量被告犯後已誠心與被害人達成和解，並如數賠償被害人，被害人因而亦表示不再追究之意，此有97年12月19日之和解書、撤回告訴狀各1件在卷可稽（至告訴人雖具狀撤回告訴，但本件並非告訴乃論之罪之案件，當無從撤回告訴），顯見被告事後尚知盡力彌補其所造成之損害，犯後態度尚佳等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢扣案之菜刀及水果刀各1把雖屬供被告因本件犯罪所用之物
，惟並非屬於被告所有，已如前述，核與刑法第38條所定之沒收要件不符，爰不為沒收之宣告。
三、末按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。案件有左列情形之一者，應為不起訴之處分：.....五、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者。...。刑事訴訟法第
269條、第252條第5款分別定有明文。查本件被告無故侵入住宅之犯嫌，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄及應適用法條欄中記載明確，而查告訴人對無故侵入住宅部分於偵查中並未提出合法告訴，或有認為告訴乃論之罪於未經告訴時，檢察官就此毋庸為任何處分，因與前開第252條第5款所明示「其告訴或請求已經撤回」之文義尚屬有別，因而非屬前述第269條所定「應不起訴」之情形。然查告訴乃論之罪，雖為訴訟要件，而非偵查要件，換言之，檢察官發動偵查並不以案件曾經合法告訴為前提，本件依偵查中訊問顯示，檢察官業已就此部分發動偵查（參偵查卷第43頁至第44頁），僅於本件提起公訴而訴訟繫屬於本院時，尚未據告訴人提出合法告訴，檢察官既已發動偵查，仍應於告訴權人無欲提出告訴，並於告訴期間經過後，為終結偵查而為不起訴處分，是以此情形廣義上仍為上開第269條所定之「應不起訴」之情形，而本件上述被告無故侵入住宅部分既經公訴檢察官於本院審理中，具狀撤回起訴，此有臺灣桃園地方法院檢察署97年9月11日乙○玲梁97聲撤43字第75741號函暨撤回起訴書乙紙附卷可稽，則被告被訴無故侵入住宅罪嫌部分，業經撤回起訴，訴訟繫屬消滅，本院即毋庸另為判決不受理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王惟琪到庭執行職務。
中華民國98年2月20日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官黃翊哲法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李玉華中華民國98年2月27日中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。