臺北高等行政法院97年度訴字第2785號判決

裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第2785號判決

裁判日期：民國98年03月10日

裁判案由：公平交易法

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2785號原告遠傳電信股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 陳麗玲 律師被告行政院公平交易委員會代表人 湯金全 （主任委員）訴訟代理人乙○○
丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年
9月1日院臺訴字第0970089627號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係經營電信事業之業者，其「遠傳大雙網哈拉990」資費廣告分別有：（一）自民國（下同）95年12月5日起於廣播電臺播放廣告，其內容宣稱「網內互打通通免費，打網外跟市話都是半價喔，網內的影像通話也是通通免費耶」、「遠傳加和信這個全國最大網」；（二）於95年12月1日至96年2月22日間與「遠傳大雙網哈拉550」各篇廣告同於電視頻道刊播，990篇以人物對白表示「遠傳加和信這個全國最大網」、「網內互打通通免費」、「網內的影像通話也是通通免費」及「打網外跟市話都是半價」，Business篇表示「網內互打都不用錢」、「不管網外跟市話都半價」，該兩則廣告均於末段以文字表示「網內語音＋3G影像通話全免費」及「網外及市話半價」；（三）於報紙刊登廣告，宣稱「遠傳全新大雙網哈拉990網內語音免費，網內3G影像通話免費，網外及市話半價（亦即網外送220分鐘）」，涉及虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定，經民眾向被告檢舉。案經被告審查認為：（一）廣播廣告部分：其表示「網內互打通通免費，打網外跟市話都是半價喔，網內的影像通話也是通通免費耶」、「遠傳加和信這個全國最大網」，然依被告實際提供資費方案，無論「撥叫網內通話費」或「網內影像通話費」均僅限單通前5分鐘免費，消費者無法得知所稱「通通免費」優惠之限制；另消費者於收聽廣播時無法得知被告資費計算方式，將誤認申辦該方案即可以半價優惠撥打網外及市話號碼，且依被告實際資費，倘撥打網外及市話超過220分鐘部分即以每秒0.15元計算，與廣告所稱「打網外跟市話都是半價」差異甚鉅；又原告與和信公司去話分鐘數累計數值較中華電信為低，縱採認原告引用去話分鐘數之理由，因其所引用計算基礎失當，故宣稱「遠傳加和信這個全國最大網」難認為真實，以上均已違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定；（二）電視廣告部分：原告明知其資費方案網內語音及網內影像通話僅限前5分鐘免費，卻於990篇及Business篇廣告宣稱「網內互打通通免費」、「網內的影像通話也是通通免費」、「網內互打都不用錢」，顯屬虛偽不實及引人錯誤表示；另和990篇、Business篇廣告前段口語表示「打網外跟市話都是半價」、「不管網外跟市話都半價」及後段明顯文字畫面表示「網外及市話半價」概念相比，廣告後段較小字體所載限制條件並非簡明易懂，且尚難使消費者自整體廣告得知「打網外跟市話都是半價」實際有220分鐘限制，另990篇廣告以對話方式宣稱「它把遠傳加和信這個全國最大網都當成是網內喔」時，其下方僅以不明顯字體呈現「全國最大網以去話分鐘數計之，資料來源為國家通訊傳播委員會公告之民國94年1月~95年9月『臺閩地區2G行動電話累積概況』之累計值為基準」，亦使觀者產生其第二代及第三代行動通話服務網係全國最大之錯誤；又550篇廣告後段文字載有「網外及市話半價」，雖下方同時呈現呈現「以哈拉
990之月租費990元除以每月免費贈送之220分鐘，平均每分鐘4.5元，相對於網外原價每分鐘9元而言，用戶等同享有半價優惠。哈拉550之計算方式同哈拉990」等語，亦無法使消費者將之與廣告優惠訴求併同理解，構成虛偽不實及引人錯誤之表示，以上均已違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定；（三）報紙廣告部分：其登載「網內語音免費，網內3G影像通話免費」等語，僅於左側以微小不易辨識字體及與閱報方向不同之方式，敘明與主要資費訴求直接相關限制條件，使消費者誤認原告所提供網內語音及3G影像通話服務為免費，亦已違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定；另登載「網外及市話半價（亦即網外送22
0分鐘）」等語，其業以括號方式使消費者閱讀廣告即得知「網外及市話半價」即為「網外送220分鐘」，此部分難認原告之宣稱違反公平交易法第21條規定，遂依同法第41條前段規定，以96年10月19日公處字第096163號處分書命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）6,000,000元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告認原告未依特定方式呈現廣告內容即屬違法，顯已限制原告憲法第11條所保障之言論自由，原處分書理由欄三、（二）3.略以：「就本案990篇及Business篇廣告而言……此二篇廣告以前段人物對白方式宣播優惠訴求……，既被處分人於廣告前段以口語方式積極就優惠內容為表示，自應以同等表現方式使消費者得知該廣告重要限制條件，否則該廣告即非真實有據……」惟查：
⒈人民有言論之自由即表現之自由，為憲法第11條所保障，
司法院釋字第364號解釋理由中亦指明：「以廣播及電視方式表達意見，屬於憲法第11條所保障言論自由之範圍。
」。人民為推廣自己的服務及商品，製作不同形式之廣告，透過電視、廣播、報紙或網路等媒體散佈於眾，希望吸引消費者之注意，以達行銷之目的，為現今各大行業刺激消費、增進營收的重要管道之一，廣告內容各式各樣，有以溫馨為訴求、有以薦證廣告為訴求等，表現手法有以口語傳播為重點者、有以畫面傳遞為重點者，亦有二種手法同時兼具者，實際採用哪種方式則視每篇廣告之訴求重點不同，搭配創意提出可達推廣目的之行銷廣告，廣告中之影像、文字為各廣告主對其商品或服務之想法之陳述，為表達對商品或服務之意見的方式，因此，透過廣播或電視傳播之廣告內容，亦為憲法第11條所保障之言論自由。⒉廣告之表達內容既為言論自由所保障，依憲法法理中之「
雙軌理論」(Two-trackTheory)，政府對「非言論內容」之限制亦應經過違憲之審查，亦即表達之方式應同時受到保護。被告認原告刊播之系爭哈啦990篇及Business篇電視廣告，以人物對白方式宣播優惠訴求，自應以同等表現方式使消費者得知該廣告重要限制條件，否則該廣告即非真實有據；然廣告是否真實有據之認定重點應在於消費者是否「已得知」該廣告之重要限制條件，而不在於「以何種表現方式」使消費者得知，否則行政機關無異於限制原告之廣告製作方式，要求必須以完全相同之表現方式對廣告之主要訴求與相關限制條件為播送，亦即，若一開始使用口語對白，說明條件也必須使用口語對白，若一開始使用畫面呈現，說明條件也必須使用畫面呈現；然而，整體廣告內容要如何呈現，屬於原告之言論自由，為達最佳之廣告效果，原告應可選擇單以人物對白或文字畫面為創意表達方式，被告以「沒有以完全相同之表現方式對廣告之主要訴求與相關限制條件為播送」之理由，認定原告刊播之廣告為不實而違反公平交易法之規定，當與限制原告之言論自由、表達自由無異，顯已違法侵害原告受憲法第11條所保障之權利。
⒊且原處分針對「遠傳大雙網哈啦990」其他各篇電視廣告
於理由欄三、（二）4.中表示：「……係於廣告中同時以黑底白字畫面呈現『網內語音+3G影像通話全免費』及限制條件內容，並未另搭配旁白或其他畫面，各該廣告優惠訴求與限制條件內容表現方式相同，且所載限制條件訊息尚可謂簡明，……尚難認被處分人前揭廣告內容涉有虛偽不實及引人錯誤之表示。」依反面解釋，顯見被告認為：電視廣告播出時，為預防觀眾可能無法同時接收「影像」＋「聲音」＋「文字」之訊息，故三者不可同時出現，一次只能出現一種訊息類型（例如文字），而不能另搭配旁白或其他畫面，否則就不算是「訊息尚可謂簡明」，觀眾可能會「因同時接收太多訊息而不知廣告之內容及其限制」。倘如是見解成立，則收看電視「影」、「音」之本質功能蕩然無存。本案中被告認為原告必須依照特定之廣告方式表達方有合法之可能性，例如廣告畫面必須是純粹字幕，亦即影像畫面不能搭配其他旁白方可，其見解如落實於本件具體個案及日後其他電視廣告不實案中，將對原告及其他人民自由陳述意見權利造成限制。原處分另於三、
（二）4.中說明「另查『遠傳大雙網哈拉990』其他各篇電視廣告，均僅於廣告後段以明顯文字表示『網內語音＋3G影像通話全免費』，同時下方以較小字體載有『每通前
2分鐘或5分鐘免費』……，所載限制性條件尚可謂簡明，消費者施以普通注意應可同時理解『網內語音＋3G影像通話全免費』同時附有『每通前2分鐘或5分鐘免費』限制……。」足見被告認原告系爭廣告大部分符合公平交易法規範，原告並無隱匿重要交易資訊之意圖與行為。
⒋依被告判斷廣告不實之標準，向來多就「整體廣告」觀之
，卻在本案中以斷章取義方式切割片段觀察，於系爭990篇及Business篇電視廣告中，○○○區○○○段人物對白及後段音樂播放二階段，所以為如是之區分，乃為吸引觀眾繼續閱讀音樂播放片段之畫面，原告在前段人物對白之內容中，主打服務訴求「網內互打通通免費」、「網內的影像通話也是通通免費」，而在後段文字畫面中搭配原告具知名度之廣告歌曲，以「黑底白字」強烈對比之表達方式，同時呈現「網內語音+3G影像通話全免費」及「每通前5分鐘免費」，消費者從頭至尾觀看完整廣告，其將於後段文字畫面中了解，前段人物對白主打之「網內互打通通免費」、「網內的影像通話也是通通免費」等宣傳口語係附有每通前5分鐘之限制。原處分書雖稱系爭990篇及Business篇電視廣告中，廣告末段以靜態不明顯文字呈現限制條件，故難扭轉消費者之認知，惟原告於990篇及Business篇電視廣告中所使用之文字，與被告於原處分書三、（二）4.所示其認無虛偽不實及引人錯誤表示之其他同系列電視廣告相同，皆是以「黑底白字」同樣之字體呈現，因此，若被告認其他各篇電視廣告所載限制條件訊息尚可謂簡明，則於990篇及Business篇關於限制條件既係以相同方式呈現，消費者觀看完整廣告後當然亦可自後段說明知悉每通前5分鐘免費之限制條件，當不致有混淆或誤認之虞。故被告將系爭廣告切割成二段分別觀察，實係斷章取義，與其就「整體廣告」觀察之判斷標準不符，如消費者就「整體廣告」觀之，將不致產生錯誤之認知，原告所刊播之廣告亦無虛偽不實及引人錯誤之情事。被告或認為：消費者沒有從頭到尾觀看完整廣告之義務，然查：廣告內容之表達為一個完整之想法意念呈現，整體觀察才能瞭解本意，倘硬是從中切割成數片段而分別觀察，已因破壞而失去一篇廣告原所欲表達之完整意念；既非原廣告所欲表達之完整意念，又如何強令廣告主必須要為「不是其完整表達之本意」負廣告不實之責。被告或可認為消費者有選擇片面且分割收看本案電視廣告之權利，但「保護消費者願意選擇以其片斷印象進行交易之風險」顯非公平交易法第21條之立法目的，任何創意之表達都不應該被斷章取義後加以評論或處罰，系爭電視廣告亦為如此。
⒌被告答辯聲稱其係基於廣告「整體」觀察，而認定系爭廣
告為虛偽不實及引人錯誤之表示，並非要求原告須以「特定」方式表達始為合法；然查：
⑴原處分表示：「既被處分人於廣告前段以口語方式積極
就優惠內容為表示，自應以同等表現方式使消費者得知該廣告重要限制條件，否則該廣告即非真實有據」，即係要求原告必須以特定方式呈現廣告內容，亦即，若一開始使用口語對白，說明條件也必須使用口語對白，若一開始使用畫面呈現，說明條件也必須使用畫面呈現；且被告對於廣告之內容限制種種表現方式後，便達到課以原告之電視廣告通篇須以前後「完全相同」方式呈現主要訴求與限制條件之結果；縱使如被告所言，廣告行為屬商業上意見表達，應受較嚴格之規範，但仍為憲法第11條表現自由保護之範疇，僅係其保護之密度不若政治言論之高，惟公權力機關若欲對人民之表現自由為限制，依憲法第23條之反面解釋，必須以「法律」限制之，且依司法院釋字第491號解釋意旨，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，為一般受規範者所得預見，亦即須具備「預見可能性」，反觀原處分之論據理由，一者若其要求原告必須以特定方式呈現廣告訴求，其須以法律為之，再者，縱認公平交易法可為限制人民表現自由之法律依據，但自公平交易法第21條之條文內容或其處理原則原告並無法預見其所限制之要件為何，原處分已侵害原告受憲法第11條所保障之權利。
⑵再者，被告雖稱其係就廣告之影像、聲音及文字「整體
」所呈現之方式及給予消費者之印象為判斷基準，試問，若消費者係完整地自頭至尾觀賞廣告之影像、聲音及文字，其便可自廣告內容中得知，在前段人物對白之內容，主打服務訴求「網內互打通通免費」、「網內的影像通話也是通通免費」，係附有每通前5分鐘之限制，如此何來虛偽不實或引人錯誤，僅在被告將廣告切割以單一畫面為判斷時，才有影音表現與文字呈現不相當之可能，又若其以切割判斷之結果認定原告刊登之電視廣告違法，豈可謂係以「整體」觀察，其答辯理由與原處分理由自相矛盾。
⑶被告於答辯理由中表示，其係「……『推論』本案廣告
影音表現與文字呈現顯不相當而不足以使消費者知悉廣告真實內容之『認定結果』。……」依行政程序法第36條之規定，行政機關為行政處分應有充分之證據支撐其處分理由，其負有依職權調查證據之義務，故被告應負有消費者對系爭廣告確實可能產生錯誤認知之舉證責任，其卻僅以「推論」而得之結果便逕為原告違法之判斷，違反行政程序法規定。
（二）原處分之法條依據為公平交易法第21條第3項準用第1項之規定，法條之構成要件不明，已違反法律明確性原則：依司法院釋字第491號解釋理由書表示：「又懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，不論其為不確定概念或概括條款，均須符合明確性之要求。其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並得經由司法審查加以確認方可。」然公平交易法第21條第1項以一不確定法律概念「虛偽不實或引人錯誤」為廣告不實與否之主要判斷基準，但何謂「虛偽不實或引人錯誤」實係抽象之法律概念，甚難使受規範者理解。被告對於廣告不實之違法案件常以廣告內容之表達方式或其中之說明性文字有違公平交易法而加處分，惟廣告主若自公平交易法第21條之內容觀之，根本無從得知如何之廣告內容為主管機關所允許、何為逾越法律之規範範圍。本件被告主要認系爭廣告內容未揭露重要限制性交易條件、揭露字體太小，但究竟如何揭露始符合公平交易法之立法意旨、字體應為多大始得令消費者清楚接收訊息，被告基於權責應訂立清楚規範，如同菸酒管理法施行細則第14條規定，然被告卻未盡主管機關之行政責任，便以受規範者無法預見之法律及行政規則課以行政罰，亦同時違反司法院釋字第636號「基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。」意旨。
（三）系爭廣告宣稱之「遠傳加和信這個全國最大網」係有客觀之行動電話業務資料為憑，原告與和信電訊加總之累計去話分鐘數確實高於其他電信業者，並無不實之處：
⒈原告所強調者既為「遠傳加和信這個全國最大網」，哈啦
990之資費並且把和信電訊之互連網路視為優惠網，原告哈啦990用戶撥打電話給和信電訊用戶之費率，與哈啦99
0用戶網內互打之費率相同，每通前5分鐘亦為免費，而和信電訊僅提供第二代（即2G）行動電話服務，亦即僅提供語音通話之服務，並未有影像電話之服務，因此「遠傳加和信」這個全國最大網只有2G行動電話即語音服務始有連結，哈啦990用戶只可能撥打語音電話予和信電訊用戶。
⒉被告就「遠傳加和信這個全國最大網」部分認原告所引用
之計算基礎失當，惟原告係以國家通訊傳播委員會（下稱
NCC）公告「臺閩地區2G行動電話業務概況」之累計值為基礎，但NCC並未就最大網或最大的電信業者等為明確清楚的定義，亦未就電信事業作排名，僅其在每月公告之「電信業者營運實績（含用戶數）」中列出「電信類重要參考指標」，在行動電話業務項目其中一個重要參考指標即為「去話分鐘數」，顯見NCC認定在判斷電信業者營運狀況時，「去話分鐘數」是一項可以反映真實之標準。所謂「去話分鐘數」係指行動電話用戶撥打電話至其他電信業者之用戶（包括行動及市話）累積之通話時間，例：原告之去話分鐘數即為遠傳電信用戶撥打給其他電話用戶｛包含：和信電訊、中華電信（包括行動及市話）、臺灣大哥大及遠傳電信本身等其他行動及固網業者之用戶｝所累積之通話時間，是行動電話用戶實際使用的時間，然而如「用戶數」等數據，僅能代表各家電信業者所擁有的客戶人數，用戶數多並不代表通話量大，通話量之多寡係真實反映現階段用戶確實使用行動電話的情形，作為電信業者規模之判斷基準。因此原告在作最大網宣傳時，選擇以去話分鐘數作為依據，並將依據所計算之期間揭露在廣告內容中，消費者可憑以判斷是否接受，消費者或許認為其需以長時間（即自94年1月開始起算）累積之數值作為參考標準，始具信度與強度，甚且原告並非忽略廣告當時之客觀數據，而係將前一完整年度與當年度相加，希望可以完整提供必要之客觀數據供消費者判斷，被告自行認定應以95年度之數據為宣稱依據，實已在無法律授權情形下，侵害消費者獲得資訊之權利。
⒊原告之所以將「遠傳加和信這個全國最大網」與「網內互
打通通免費」、「網內的影像通話也是通通免費」等併予宣稱，乃為作兩個主要訴求：⑴遠傳電信加上和信電訊為全國最大網，在這個網內語音互打為免費，⑵因僅有遠傳電信提供影像電話之服務，和信電訊僅有第二代行動電話（2G）執照未提供影像通話服務，所以強調哈拉990用戶撥打遠傳電信用戶之影像電話，與撥打和信電訊之語音通話一樣為免費，故訴求「網內的影像通話也是通通免費」。因此「遠傳加和信這個全國最大網」之宣稱係為強調遠傳電信與和信電訊網內語音互打為免費，若和信電訊用戶無法撥打或接收影像電話，在計算「遠傳加和信這個全國最大網」時應僅以第二代行動電話業務資料為基準，方能真實反映訴求之依據，被告將不同廣告目的之訴求口號連結在一起，加入第三代行動電話業務資料為計算，實係背離遠傳加和信之通信網路範圍。
⒋原告之所以於行政訴訟程序中再行提出94年1月至95年12
月間遠傳電信加和信電訊累計之去話分鐘數，係因被告逕為「全國最大網」判斷依據之認定，原告於原行政程序中既然無法得知被告之判斷標準，亦無法適時對之提出答辯，原告於得知被告之處分理由及心證後才得對此為說明，並提出有利之證據，被告未依行政程序法第36條同時衡量有利於原告之證據，顯已違反法律規定。
⒌再者，原告於系爭廣告中所強調者為「它把遠傳加和信這
個全國最大網都當成是網內喔」，消費者聽聞廣告後所產生之第一印象為「遠傳加和信」是全國最大的網路，在這個網路中，遠傳哈啦990用戶撥打電話給和信電訊用戶皆算是網內通話，可以享有較優惠之費率，相較於原告所提供之其他資費方案，並非每一資費皆將和信電訊視為網內（即優惠網），哈啦990之資費中，將和信電訊視為網內（即優惠網）亦為本資費訴求之一，為達同為網內互打之目的，遠傳哈啦990用戶與和信電訊用戶間僅會以語音電話互打，並不會發生影像通話之情況，故廣告內所宣稱之「網內的影像電話也是通通免費」係指如果原告哈啦9903G用戶使用的是影像電話服務的話，將可享受此另一項優惠方案，與和信電訊之互打無涉，被告將之混為一談，而認原告所稱最大網之計算基礎應包括2G及3G行動通信業務資料實屬不當。
⒍從而，依NCC公告之「臺閩地區2G行動電話業務概況按公
司分」，其中去話分鐘數之統計，原告與和信電訊於95年
1月至12月共同累積之去話分鐘數總計8,552,658千分鐘，位居全國電信業者之冠（中華電信為8,204,477千分鐘，臺灣大哥大與東信電訊、泛亞電信合計為6,931,640千分鐘），若以原告電視廣告所呈現之94年1月為起算時間，原告與和信電訊於94年1月至95年12月共同全部累積之去話分鐘數總計17,868,734千分鐘，依然位居全國電信業者之冠（中華電信為16,971,280千分鐘，臺灣大哥大與東信電訊、泛亞電信合計為14,564,845千分鐘），如以此為標準，遠傳加和信之行動電話網路堪稱全國最大網，顯係與事實相符，並無虛偽不實之處，故原告於廣告中所陳稱「遠傳加和信這個全國最大網」之表示，未違反公平交易法第21條第3項準用第1項之規定。
⒎退步言，縱原告所指稱之全國最大網範圍同時涵括網內語
音通話及影像通話服務，計算基礎應包括2G及3G行動通信業務資料，被告僅以95年1月至12月這段期間之行動電話業務資料為判定基準，即謂原告與和信電訊去話分鐘數累計數值較中華電信為低，實無法反映涵括2G及3G之電信市場，亦與原告於電視廣告中標示之資料來源計算期間不一致。若以系爭電視廣告就「全國最大網」呈現之統計期間，即自94年1月起算，至廣告開始刊登期間95年12月，原告2G及3G與和信電訊2G去話分鐘數累計為18,391百萬分鐘，中華電信2G及3G去話分鐘數累計為18,148百萬分鐘，原告與和信電訊之累計值較中華電信多出243百萬分鐘；若計算至廣告刊登期間96年第1季（96年3月），原告2G及3G與和信電訊2G去話分鐘數累計為20,564百萬分鐘，中華電信2G及3G去話分鐘數累計為20,456百萬分鐘，原告與和信電訊之累計值尚較中華電信多出108百萬分鐘，原告於廣告中宣稱「遠傳加和信這個全國最大網」係有客觀之依據，並無虛偽不實及引人錯誤之情形，系爭電視或廣播廣告內容顯未違反公平交易法第21條第3項準用第1項之規定。
（三）復依行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第7點第4款之規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。」然：⒈被告於原處分書理由欄三、（一）中表示：被處分人於廣
播廣告表示「網內互打通通免費……網內的影像通話也是通通免費耶」，實則均僅限單通前5分鐘免費，與消費者自廣告所認知『通通免費』差異甚大。惟廣告創意無限，系爭哈啦990資費方案係網內語音及影像通話「每通」前
5分鐘免費，依教育部辭典對「通」的解釋，「通」可作為量詞，係計算電訊的單位，意即用戶所撥打之網內電話與網內影像電話「通」「通」（每通）都前五分鐘免費，進而言之，若用戶於撥打網內電話與網內影像電話時，每滿5分鐘即掛掉重播，則其網內互打便可享有「通通」（全部）免費之優惠，與電視及廣播廣告中訴求「網內互打通通免費……網內的影像通話也是通通免費耶」之文意解釋相符，則依前開處理原則第7點第4款之規定，原告所為之廣告訴求既符合多重合理解釋之一且為真正，即無違反公平交易法之虞。
⒉被告於答辯狀第三點中又稱：「……惟查按一般通念，消
費者觀看本廣告時，所認知之『通通免費』通常係理解為『全部免費』之意旨，原告刻意將『通通』一詞以他種方式解釋，實已逾越一般人對於該等用語所認知之『合理解釋』，……。」惟被告就威寶電信刊播「最高月租費5年不必付」、「買手機可抵月租費月租費再抵通話費」廣告案，分別以96年4月25日公參字第0960003571號函及公參字第0960003572號函，認縱使未揭示「須申辦特定門號並連續使用至少24個月」等內容亦不影響主要訴求的真實性云云，而未違反公平交易法第21條之規定。然就威寶電信該案資費廣告而論，消費者若未申辦特定門號並連續使用至少24個月，根本不適用買手機可抵月租費、月租費再抵通話費的方案，亦即其廣告的主要訴求只有在符合其未揭示的限制條件下方可適用。被告既認威寶電信之廣告訴求只需符合真實性即可，不受限制條件有無揭示而影響其違法性，本案中，原告於廣告中表示「網內互打通通免費……網內的影像通話也是通通免費」，係網內語音及影像通話「每通」前5分鐘免費，意即用戶所撥打之網內電話與網內影像電話「通」「通」（每通）都前5分鐘免費，若用戶於撥打網內電話與網內影像電話時，滿5分鐘即掛掉重撥，則其網內互打便可享有「通通」（全部）免費之優惠，縱使未揭示限制條件，亦與主要訴求相符，與上述威寶電信之案例相同，亦係依教育部辭典對於「通」可作為量詞，係計算電訊的單位所為之合理解釋，被告卻執言原告係刻意將「通通」一詞以他種方式解釋，無視公平交易法第21條案件之處理原則第7點第4款之規定，表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。系爭遠傳哈拉990廣播廣告於播放後，隨即以異於前段聲音效果之女性聲音清楚陳述：「遠傳大雙網哈啦99
0全新上市，還有多款手機搭配，更多詳情請上遠傳網站。」使閱聽人可注意並區分相關之說明，與威寶電信廣告下方刊載「更多詳情以威寶電信網站公告為準，或洽威寶門市及免付費客服專線」等語之功能一致，被告於威寶電信廣告案（公參字第0960003571號函）認定如是之標示即無隱匿重要交易資訊致他人陷於錯誤之處，但對原告之廣播廣告卻有不同的的判斷標準。與威寶電信電視廣告相比，系爭電視廣告哈拉990及Business篇尚且於廣告內容中載明限制條件，其揭示情況可能優於威寶電信電視廣告，故被告就相同或類似之情形卻為不同之行政決定，顯已違反行政程序法第6條之禁止差別待遇原則及平等原則。⒊系爭廣告宣稱「打網外跟市話都是半價」係有其計算依據
，且已於電視廣告中為揭露，並無虛偽不實及引人錯誤情事：原處分理由四、（二）、2稱「另電梯篇……等廣告，就其網外資費所載用語為『網外220分鐘免費』，此節宣稱尚與資費表所載相符，並無虛偽不實或引人錯誤情事……。」顯見被告認廣告中是否揭露「網外220分鐘免費」為影響廣告是否真實有據之因素。然查原告於系爭990篇及Business篇電視廣告中，雖為「打網外跟市話都是半價」之宣稱，但為使消費者得以知悉半價計算基準為何，在廣告下方以黑底白字強調性之對比色彩說明：「每月免費贈送網外及市話總共220分鐘，若以每秒0.15元計算，價值1980元，但月租費為990元，故用戶等同享有半價優惠。」縱使如被告所言該概念並非簡明易懂（原告認本公司僅是盡揭露完整計算基礎之義務），但消費者在閱讀該段文字支出即可獲得「每月免費贈送網外及市話總共220分鐘」之重要訊息，一如被告對其他電視廣告之判斷情形，消費者亦可於系爭990篇及Business篇電視廣告中獲得資訊，故系爭廣告宣稱「打網外跟市話都是半價」並未違反公平交易法第21條規定。另系爭990資費方案，每月免費贈送網外及市話總共220分鐘，如以每秒0.15元計算，價值1,980元，而哈啦990每月月租費990元，用戶等同享有半價優惠；如以月租費990元除以每月贈送之220分鐘，平均每分鐘4.5元，相較於網外原價每分鐘9元，亦屬半價優惠，無論以全部費用或費率為標準，都有半價優惠之結果。因此，依前開處理原則第7點第4款之規定，若表示客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實，當原告經由二種不同計算方式，皆可得出該資費之網外及市話「費用」或「費率」都有半價之優惠時，已與廣告訴求相符，並無虛偽不實及引人錯誤之表示。
⒋行政院於94年6月20日第0000000000號訴願決定理由中（
趨勢科技廣告不實案），亦認：「……惟訴願人訴稱就『免費電話諮詢服務』一詞為文義解釋，有免費的電話諮詢服務，或免費電話的諮詢服務，或免費電話及免費諮詢服務等3種解讀，……且審諸處理原則第7條第4款前段規定『表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。』……」，觀諸本案系爭廣告，都有數種合理且真確之文義解釋，若依相同之標準，原告所刊播之廣告皆非屬不實。
（四）被告以原告行為後之處分標準認定原告前所刊登之報紙廣告為違法，實屬不當，違反法律不溯及既往原則，有害法律安定性。又被告在答辯狀第四點辯稱：「……本案原處分書所援引『遠傳大三網333超值費率方案』報紙廣告違法情節認定，僅係表達被告採取與以往『相同認定標準』之立場；……」惟：
⒈司法院釋字第605號中曾有田大法官之協同意見書即指出
：「法律不溯及既往原則，係法律主治（ruleoflaw）的本質意涵，乃指人民按行為時法律所創設之秩序規範決定其舉措，因為在法治國家，不能期待人民於現在行為時遵守未來制訂之法令，此為法治國家基本原則之一……人民行為時所信賴之法秩序，如事後因立法者之政策考量予以調整，原則上不得追溯變動先前法秩序下所保障之權益，否則即與『信賴保護原則』－法治國之另一原則相牴觸。故法律不溯及既往原則乃法治國原則底下，基於法律安定性及信賴保護之要求，而為憲法上拘束立法、行政及司法機關之基本原則，毋待憲法明文。」⒉被告於原處分書理由三、（三）論以：「本案報紙廣告…
…僅於廣告左側以微小且與閱報方向相反文字登載……，此節案情與本會前曾處分被處分人登載『遠傳大三網333超值費率方案』報紙廣告不實案類同……，是參酌前案認定標準，……，案關廣告表示亦已違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定。」顯見被告係以「遠傳大三網333超值費率方案」報紙廣告不實案為本案之認定標準。然查，原告係於95年12月份刊登本案系爭SonyEricssonK610im報紙廣告，而被告於96年1月4日第791次委員會議對前案即「遠傳大三網333」案認定為違法，參酌上述曾有田大法官之協同意見，法律僅能於制訂後向未來生效，不得溯及既往對已完結之事實發生規範效力，從而，本案中被告「將限制條件登載於報紙左側且與閱報方向相反」之違法標準係發生於原告刊登系爭SonyEricssonK610i
m報紙廣告之後，被告係以原告行為後才發生之法律標準，衡量原告先前之法律行為，令該標準發生回溯拘束之效力，顯然已違反「不溯及既往」之法治國基本原則，亦違反行政罰法第4條之規定。查被告於96年1月4日同一次（第791次）委員會議對「遠傳大雙網165」及「遠傳大雙網333超值費率」廣告併為處分，原告於同一時間始得知如是之廣告手法不為被告所認同，實非所謂之「累犯」；且此二則廣告皆為報紙平面廣告，與上二則廣告類似者為本案系爭SonyEricssonK610im報紙廣告，該廣告於95年12月底已停刊，並無被告所言：「惟原告於本會處分後仍未停止以類似之模式刊登廣告」之情事。從而系爭哈拉
990之廣告行為係發生於「遠傳大雙網165」案及「遠傳大雙網333超值費率」案處分之前，且廣告模式不同，原告實非故意衝撞法律秩序，被告雖稱其援引「遠傳大雙網
333超值費率方案」，僅係表達其採取與以往相同認定標準之立場，實則將原告行為後始確定之行政處分，作為本案裁罰之標準，而為加重罰鍰金額之處分，已係以行為後才產生、具法律效力之處分拘束先前之行為，有違法律適用原則。
⒊又按，最高行政法院90年度裁字第252號裁定意旨及其所
肯認的原審判決指出：「……另就……二則廣告合併觀察，前者廣告於第九點載明『有關訂購須知、平面圖……等相關文件於接待中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱。』等語，第十點載明『其他事項：詳見房地訂購須知。』等語，再觀諸被上訴人提出『房地訂購須知』第八點載明『本基地西側緊臨政府規劃設計立體交叉道路，北臨四十米德民路規劃設計高架橋等公共設施。』等語。因此，如對上開二則廣告有不明白或欲進一步瞭解者，即可逕向被上訴人土地開發處橋頭分處或接待中心洽詢索閱，應無虛偽不實或引人錯誤之情事可言；……」、「……原判決係以預售屋之基地坐落、道路、交通等，固亦為消費者決定是否購屋之重要因素之一，於推案時任何人均可前往預售屋之基地參觀，再決定是否購買，當無未前往實地參觀而率爾依廣告而購買之理。……」參照最高行政法院
90年度裁字第252號裁定前述意旨，消費者若欲向原告申辦遠傳大雙網哈拉990資費，依現行行動通信業務管理規則第73條之規定，申請人須備雙證件親自或委託他人至門市或加盟店辦理，其若對資費內容有疑問，皆可詢問服務人員，在網際網路發達的時代，亦可在收看或收聽廣告後連上原告之官方網站，網站內皆有詳細之資費介紹；不論藉由門市諮詢或是從原告網站，均有相當機會取得或知悉遠傳大雙網哈拉990費率的具體細節，原告並無使消費者陷於錯誤之意圖。
（五）被告未說明其決議處以原告6,000,000元罰鍰之理由，且罰鍰額度不符比例原則，該行政處分顯已構成裁量瑕疵，違法行政程序法之規定：
⒈退萬步言，縱認原告所刊登之廣告違反公平交易法第21條
之規定，被告就本案得對原告處以行政罰鍰，然依行政程序法第43條：「行政機關為處分……依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」、第96條第1項第2款：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：二、主旨、事實、理由及其法令依據。」行政機關應於處分書中說明其為行政決定之理由，行政處分中對當事人發生拘束力者除事實認定是否違法外，尚包含罰鍰之金額，依公平交易法第41條之規定，被告於50,000元以上25,000,000元以下之額度內具有法律授權之罰鍰裁量空間，故本案之行政處分係一「裁量處分」。原處分書理由十一中，被告僅臚列包括違法行為之動機、目的、因違法行為所得利益、以往違法類型、次數等裁罰「審酌項目」，但未就個別項目之認定事實及理由於處分書中一一記載，與不備理由無異，被告之行政決定及依憑之事實理由若有不當或違法之處，原告完全無從答辯，實侵害原告權益甚大。前大法官吳庚於其著作中亦明白指出：「『作成限制或剝奪人民自由權利之處分應說明理由』乃行政程序立法中一項定則。」「若為裁量處分，行政機關則應就其行使裁量權之考量觀點有所說明，方屬理由完備之書面處分。」被告未就罰鍰金額之「理由」為說明，本案處分顯屬理由不備之違法。
⒉依本院90年度訴字第4789號判決意旨：「……行政機關行
使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，且須依照比例原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，否則即構成裁量瑕疵之違法，此觀行政程序法第七條、第九條、第十條規定自明，……」、「……裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，行政行為亦因此違法。……因此，行政機關所為之行政處分，如有『不為裁量』、『裁量逾越』、『裁量濫用』之裁量瑕疵情形時，該行政處分自然構成違法而得予撤銷。」、「經細觀本件被告之處分函內容，僅係通知原告違法情事，並處以罰鍰，及請原告立即改正，逾期不改正，將按次連續處罰，除此之外，更無隻字片語論及原告行為違反義務之程度，例如其行為程度與罰鍰處分間之比例關係或被告向來對類似案件處以罰鍰之標準為何。……則被告裁處原告三十萬元罰鍰，不無前述『不為裁量』或『裁量濫用』之裁量瑕疵情形，且原告違反義務之行為程度與罰鍰處分間之比例關係，並未據被告說明，則其裁量權之行使亦有違反比例原則之虞，而有濫用權力之違法。」原處分書僅列出包括違法行為之動機、目的、因違法行為所得利益、以往違法類型、次數等裁罰「審酌項目」，但未就個別項目之認定事實及理由於處分書中一一說明，亦未說明相較於其他廣告不實案件，原告違反義務之行為程度、對市場秩序或消費者權益影響之程度、為何處以原告高達6000,000元之罰鍰，依本院90年度訴字第4789號判決之見解，被告之行政處分已然逾越其裁量權限。
⒊行政院94年5月27日所為之第0000000000號訴願決定（中
油臺塑聯合行為案）亦肯認該案中被告（公平交易委員會）應說明罰鍰及罰鍰金額之論理依據，而謂：「惟關於處罰鍰650萬元部分……但未說明本案何以除命其停止違規行為外，復處以罰鍰650萬元之論據，及裁處罰鍰額度與本案事實間之關聯性……然依裁處罰鍰額度參考表所計算之點數等，是否客觀、合於正當性及比例原則?未見諸於處分理由，容有究明之必要。」足見被告於本案中，未說明其罰鍰及額度之確切理由實為不當。
⒋又依行政程序法第7條之規定，行政機關之行政行為應依
比例原則為之。在被告就廣告不實案所為之行政處分中， 東森 得易購股份有限公司（下稱東森得易購）自94年1月31日至97年10月29日間，經被告認定為違法之案件已累計達14件之多，歷次受裁罰之金額亦無加倍或累積之情事，最近二次受裁處之罰鍰分別僅為1,300,000元及1,800,00
0元。然本案乃係原告第3次因廣告不實之理由遭被告認定為違法，且第3次之廣告行為係發生於第1次及第2次處分之前，誠難謂明知故犯，原告應受責難之程度實不如東森得易購之重大；再依行政罰法第18條第1項之規定：
「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為受責難程度、所生影響及所得利益」，相較於原告提供電信服務之型態與東森得易購係電視購物或網路購物之型態，消費者申辦電信服務必須至門市辦理，其有充分的時間與機會了解申請之資費內容，若考量後不願申辦，無須支付電信業者任何費用，電信業者將無法從中獲得利益；但東森得易購之消費者自電視或網路獲得購物資訊並選購該產品後，其已支付相當之價金予業者，卻須待使用商品後始可檢驗產品效用，但業者已獲有實質利益；就違法行為之動機、目的、因違法行為所得利益、以往違法類型、次數等裁罰「審酌項目」，原告與東森得易購之廣告行為對消費者之影響及所得利益相差甚大，被告卻課以原告高額罰鍰，顯然與比例原則不符。
（六）被告一再宣稱「……原告為國家通訊傳播委員會所公佈第一類電信事業行動電話業務市場主導者，95年度之營業額高達600億元，影響市場競爭秩序之程度實不可謂為輕微……」然查，中華電信公司分別於91年4月8日因「打二分鐘送五分鐘」廣告、95年9月29日因「超低功率，比
PHS還健康」廣告及96年4月30日因「中華行動電話撥打市內電話、費用最低」廣告，遭被告認定違反公平交易法第21條第3項「廣告不實」之規定，累計共三次違犯行為，與被告認定原告違法類型及次數相當，然而中華電信95年度之營業收入高達184,300,000元，為原告營業收入之三倍，但其歷次罰鍰分別僅為1,000,000元、2,720,00
0元及1,000,000元，未因其為累犯或為電信業龍頭地位而有差異。又行政機關非有正當理由，作成行政行為時，對行為所規制之對象，不得為差別待遇；反之，若有正當理由，則需為差別待遇。就違反公平交易法之行為方面，原告與中華電信有以下相同之處：⒈同為第一類電信業者，⒉皆因「廣告不實」案違犯公平交易法三次；相異之處為：⒈原告95年度營業收入約為600億元，中華電信95年度之營業收入則高達180,000,000元，⒉中華電信之電信業務涵蓋範圍廣及市內電話、固網、行動電話。再參酌被告於其答辯狀中，認定原告為第一類電信事業行動電話業務市場主導者，營業額高達600,000,000元，影響市場競爭秩序之程度不可謂為輕微，故重課原告多達6,000,00
0元之罰鍰。惟中華電信同時經營市內電話、固網、行動電話等電信業務，長期掌握國家電信資源，營業收入又為原告之三倍，一舉一動對電信市場之競爭秩序影響甚大，但被告就中華電信違反公平交易法處分案件，卻至多僅處以2,720,000元之罰鍰，其處分案件間之裁罰標準不一，顯然已違反平等原則及禁止差別待遇原則等語。
（七）為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）有關原告認原處分限制原告憲法第11條所保障之言論自由，並以切割片段觀察，使原告就「非其完整表達之本意」負廣告不實之責：
⒈憲法第11條雖保障人民之言論自由，然並非表示任何言論
均可不受限制，基於公益之考量，為維護交易秩序，確保公平競爭及消費者權益之前提下，依憲法第23條之規定本非不得以法律加以限制；而廣告行為係為獲得交易機會而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，雖亦屬憲法第11條所定言論自由之保護範疇，然基於交易秩序之維護及消費者權益之保護，應受較嚴格之規範，此觀司法院釋字第414號所稱「言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。
」即可得之。
⒉原告刊播系爭哈啦990篇及Business篇等電視廣告經原處
分認定違法，係因其廣告所強調之「網內互打通通免費」及「打網外跟市話都是半價」等主要訴求，本身即與原告之資費方案有所不符，倘其廣告整體之內容無法清楚使消費者明瞭其限制條件或前揭用語真正之意旨，則屬虛偽不實及引人錯誤之表示。申言之，原處分係以本案廣告影像、聲音及文字「整體」所呈現之方式及給予消費者之印象，是否足使消費者知悉其真實之內涵，或是否使消費者產生錯誤之認知作為「判斷基準」之前提下，進而推論本案廣告影音表現與文字陳現顯不相當而不足以使消費者知悉廣告真實內容之「認定結果」，而非如原告所稱僅因廣告是否以「完全相同」（如主要訴求使用口語對白，限制條件亦須使用口語對白等）方式呈現主要訴求與限制條件作為認定違法與否之基準，或進而要求原告須以「特定」方式表達始為合法之情事，原告對此恐有誤解。廣告須就其整體內容綜合觀察，故原處分書雖認定550篇等廣告以「網內語音+3G影像通話全免費」字樣，並於畫面下方載有較小字體「每通前2分鐘或5分鐘免費」限制條件之呈現方式難認有違法，然並非表示系爭990篇及Business篇廣告於前段先以影像動畫並搭配「通通免費」之口白敘述，再於末段以小字揭示限制條件之方式所呈現之整體效果亦必然不致有引人錯誤之虞；蓋此乃基於廣告「整體」觀察所認定結果，自無原告所稱分割數片段別觀察、強使其就「非其完整表達之本意」負廣告不實之責之情事。
（二）有關原告爭執「遠傳加和信這個全國最大網」並無不實之處一節：
⒈系爭廣告宣稱「……它把遠傳加和信這個全國最大網都當
成是網內喔！網內互打通通免費，打網外跟市話都是半價喔！網內的影像電話也是通通免費……」亦即廣告中係將「全國最大網」與「網內互打通通免費」、「網內的影像電話也是通通免費」等語以連續之方式併予宣稱，則消費者於收聽廣告所認知「全國最大網」之範圍應同時涵括網內語音通話及網內影像通話服務，故被檢舉人之計算基礎自應包括第二代及第三代行動通信業務資料，至原告所稱「和信電信僅提供第二位行動電話服務」、「遠傳哈啦90
0用戶與和信電訊用戶間僅會以語音電話互打」等理由，要不影響消費者收聽前揭廣告用語後之認知，亦非原處分認定時所考量之重點，此節原處分亦已充分考量並清楚記載。
⒉次按原告於被告調查時所稱案關用語之依據，係95年1月
至95年12月2G行動電話各電信業者去話分鐘數之比較結果。惟原告於訴願理由及起訴狀中，復改以94年1月起算至95年12月止，聲稱其去話分鐘數最高，其計算基準實已與原告於調查中援引之數據資料（年度）有所不符，亦非原處分所採取之判斷標準；又廣告所呈現予消費者之訊息，本應為廣告刊播當時最新之資訊，系爭廣告既係於95年12月底所刊播，其相關廣告又未清楚敘明其計算期間及資料來源（其中廣播廣告完全未說明，電視廣告則僅以不明顯字體於廣告畫面下方呈現，不足使消費者清楚知悉其意涵，原處分理由已予敘明），則消費者所認知「全國最大網」之依據自應係指「當時」或「當年度」最新之統計數據，故原處分理由以95年度廣告刊播時最新之2G及3G行動電話之資訊作為比較基準並無不當。惟原告刻意於起訴理由中將94年度之去話分鐘數與95年度之去話分鐘數合併計算，實乃因原告已知悉其95年度2G及3G行動電話去話分鐘數明顯低於中華電信公司，已非「去話分鐘數最多」或廣告所稱「全國最大網」之事實；又倘原告援引其94年及95年去話分鐘數之數據總合作為依據，何以不再將94年度先前之數據併予納入考量，換言之，倘任由原告恣意援引非廣告當時最新之資訊，或任何截取對其較有利之計算方式作為比較基礎，以掩飾其最新數據實際已與廣告所稱內容不符之事實，又未於廣告充分揭露其數據來源及計算基準，則無法符合消費者於接收廣告訊息時，對其該等用語所產生之認知與期待，反將使消費者陷於錯誤之認知。且查原告及和信公司95年1月至12月第二代及第三代行動電話業務資料合計之「去話分鐘數」累計數值共9,010,083千分鐘（含2G部分8,552,658千分鐘及3G部分457,425千分鐘），實較中華電信公司同期間2G及3G去話分鐘數為低。
⒊綜上，被告於原處分理由以95年度廣告刊播時最新之2G及
3G行動電話之資訊作為比較基準並無不當，且比較結果原告與和信公司去話分鐘數累計數值確實較中華電信公司為低，系爭廣告所稱「遠傳加和信這個全國最大網」自屬虛偽不實及引人錯誤之表示。
（三）有關原告援引公平交易法第21條案件處理原則第7點第4款之規定，表示其廣告所稱「網內互打通通免費」及「打網外跟市話都是半價」符合該款所稱「多重合理解釋」之原則，並無不實一節：
⒈查原告網站所載系爭資費方案網內語音及影像通話費實際
僅限單通前5分鐘免費，超過5分鐘分別依每分鐘1元或
9.6元之費率計算，此亦經原告至被告陳述時坦承在案，顯與廣告內容有所不符；又原告網站所載系爭資費方案實為贈送網外及市話220分鐘，依其實際資費，倘撥打網外及市話逾220分鐘，即以每秒0.15元計費，與廣告所稱「打網外跟市話都是半價」之概念差異甚鉅。
⒉按公平交易法第21條案件處理原則第7點第4款規定：「
表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」其意旨為倘廣告之表示依消費者之觀點，可能有多重合理解釋時，則其中一義為真即無不實，然倘廣告有藉此手段以達引人錯誤之意圖時，則仍非無違法之虞。按本案原告辯稱「通通免費」係指「每一通」前5分鐘均免費之意旨，惟查按一般通念，消費者觀看本案廣告時，所認知之「通通免費」通常係理解為「全部免費」之意旨，原告刻意將「通通」一詞以他種方式解釋，實已逾越一般人對於該等用語所認知之「合理解釋」，引人錯誤之意圖著實明顯。況廣告中除使用「通通免費」之用語外，亦有「網內互打都不用錢」、「網內語音＋3G影像通話全免費」等宣稱，均與原告主張「每一通前5分鐘」免費之事實相去甚遠。另「打網內跟市話都是半價」一詞，一般人對於「半價」之認知係指費率價格減價之意旨，與「贈送220分鐘」通話數本屬不同之概念，不可混為一談；況倘消費者撥打網外及市話超過220分鐘後即以原價之每秒0.15元計費，與廣告之訴求差異甚鉅，亦難謂為「合理解釋」。綜上，原告故意曲解該處理所述之「合理解釋」，且忽略後段所考量引人錯誤之意圖，其所訴理由均難符合「合理原則」之解釋。
（四）有關原告表示原處分書以原告行為後之處分標準認定先前之報紙廣告為違法，有害法律安定性一節：按所謂法律安定性之要求及「從舊從輕」或「從新從輕」等原則之適用，主要在於違法行為後法令變更之際其適用問題，惟查本案原處分書所援引「遠傳大三網333超值費率方案」報紙廣告違法情節認定，僅係表達被告採取與以往「相同認定標準」之立場；其與原處分認定原告系爭SonyEricssonK610im報紙廣告違法之理由，均係適用公平交易法第21條第3項準用同條第1項所認定之結果，所適用之法律或解釋之認定標準自始均無變更，自無所謂「從舊從輕」或「從新從輕」之疑慮。至原告所稱系爭報紙廣告係以SonyEricssonK610im手機為主要銷售重點，哈啦990資費方案內容並非消費者交易決定之主要判斷因素等云云，惟查該廣告標題即載明「SonyEricssonK610im搭配遠傳全新大雙網哈啦990」等字樣，故哈啦990資費方案之內容當為消費者選擇購買與否之重要考量因素，要無疑義。
（五）原告認原處分之罰鍰未載明行政裁量理由，有處分不備理由及權力濫用之裁量瑕疵，且對照他案本案之罰鍰額度不符比例原則一節：
⒈按行政訴訟法第4條第2項及第201條分別規定：「逾越
權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」、「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」所謂「逾越權限」應係指行政機關裁量結果超出法律授權範圍；所謂「濫用權力」則係指行政機關作成裁量與法律授權之目的不符、出於不相關之動機、或違背一般法律原則之謂。查本件係被告依公平交易法第41條及同法施行細則第36條規定，於綜合原告相關違法情狀，依據法規應審酌相關事項後擬具裁處罰鍰之意見，提請被告具專業知識、依法獨立行使職權之委員會議，由委員於委員會議上衡酌相關違法情節，且對被告之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處被告罰鍰之決定，此決定過程恪遵相關程序，實無上開行政訴訟法所稱權力濫用或逾越權限之情形。
⒉復按行政程序法第43條及第96條1項第2款之規範意旨係
對於行政機關於作成行政處分時應斟酌全部陳述及調查事證之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實證據，並記載於處分書中。經查本案於調查程序中被告業已請原告就相關事項予以充分陳述，並經被告審酌相關事證並考量對於原告有利及不利之相關因素後，始作成行政處分，並將相關違法之事實、理由於處分書中詳實記載，至本案之罰鍰裁量為被告於法律授權範圍內之裁量範圍已如前述，自無違反行政程序法相關規定之情事。
⒊查國內電信市場自開放核准民間業者經營以來，雖改善以
往電信市場之獨占模式，惟因其產業特性及法令限制等因素，電信業目前仍屬於寡占之市場結構，業者為彼此間之競爭，往往推陳出新不同優惠之資費方案以達吸引消費者之效，並利用廣告作為宣傳之主要手法。惟或因該行業彼此競爭之激烈程度，業者時而利用與事實不甚相符之標題作為廣告訴求，再以較不明顯之方式揭示限制條件或說明該廣告用語之真實意涵，試圖游走法律邊緣以達到彼此競爭之目的。被告所接獲電信廣告之檢舉案件亦從未間斷，為維護市場之競爭秩序，被告亦已多次對於誇大不實之電信廣告予以處分，或對於有違法之虞之廣告發函警示如下：有關「網內互打免費」之類似廣告用語，經查和信電訊股份有限公司93年時曾於廣告宣稱「全天候網內互打免費」，然因未揭示「限於前5分鐘」之限制條件，經被告93年2月26日第642次委員會議決議處分在案。另原告於93年7月份亦曾刊播「哈啦900，網內不用錢，網外最省錢」之廣告，該案雖因廣告中已揭示「限每通前5分鐘」之限制條件，被告並未逕予認定其違法，然因其所揭示之限制條件字體過小，故被告94年3月31日第699次委員會議亦決議以94年4月1日公參字第0940002524號函警示原告，爾後類似廣告，應以更清楚而明顯之字體揭露相關限制條件。嗣因泛亞電信股份有限公司刊登「全民半價588」廣告，亦有類似限制條件未清楚揭示之爭議，復經被告95年1月12日第740次委員會議決議，以95年1月13日公參字第0950000476號函警示各電信業者：「爾後事業所為之廣告，對於足以影響消費者交易決定之重要資訊應確實完整載明，倘因使用字體過小，致有誤導消費者產生錯誤認知或決定者，將從嚴認定」。
（六）承上，國內電信業者歷來對於廣告內容所宣稱之用語及方式，其合法性確實非無疑慮，此業經被告多次發函警示，並有相關案例處分在先，此情原告亦不可能不知悉。惟原告繼93年「哈啦900」之廣告後，仍繼續以類似之手法刊播「遠傳大雙網165」及「遠傳大三網333超值費率」廣告，此業經被告以96年1月5日及1月10日公處字第096004號及第096005號處分在案。而本案廣告雖早於95年12月被告對原告為相關處分前即已刊播，惟原告於被告處分後仍未停止以類似之模式刊播廣告(至96年3月止)，其無視於被告多次之警示及相關處分前案之認定標準，明知本案廣告所稱之「網內互打通通免費」、「網內的影像通話，也是通通免費」及「打網外跟市話都是半價」等語，實際上均與哈啦990之資費方案內容不符，仍於廣告使用該等誇大不實之宣稱；除採取與93年「哈啦900」之廣告類似細小字體揭示限制條件之方式外，更於廣告前段使用動畫影像搭配旁白之方式宣稱並強調「網內互打通通免費」、「打網外跟市話都是半價」等不實之內容；甚至於廣播頻道宣稱完全無任何限制條件說明之廣告內容，其違法之內容實與被告93年認定和信電訊股份有限公司違法之情節如出一轍，其違法之惡性實難謂輕微。
（七）又原告雖援引東森購物頻道多次違法之案例及罰鍰額度作為其裁罰過重之理由，惟查東森購物頻道所刊播之廣告僅限於電視媒體，其廣告之頻率、期間等均較少，影響市場交易秩序之持續期間較短；且原告為國家通訊傳播委員會所公布第一類電信事業行動電話業務市場主導者，95年度之營業額高達600,000,000元，影響市場競爭秩序之程度實不可謂為輕微。至原告主張消費者申辦電信服務必須至門市辦理，有充分時間與機會了解申請之資費內容等語，實則公平交易法第21條有關不實廣告之規範，旨在於防止事業於商品或廣告上，藉由虛偽不實之表示或表徵，使人陷於錯誤，以達交易之目的，或藉以爭取交易之機會。故原告於電視、報紙等媒體刊播誇大不實及引人錯誤之廣告內容時，即已足使消費者產生錯誤認知，並影響市場交易秩序，縱使原告嗣消費者實際申辦時始告知完整資訊，仍無礙其刊播不實廣告影響市場交易秩序之事實，自不得以此作為阻卻違法之理由。另外，和信電訊公司曾於廣告宣稱「全天候網內互打免費」，然亦因未揭示「限於前5分鐘」之限制條件，與原告違法行為類型相同，並經被告以93年2月26日第642次委員會議決議處分在案；原告亦曾因另案違法行為經被告分別於96年1月5日、同年1月10日以公處字第096004號及第096005號處分書認定違法。綜上，被告經綜合考量原告本案廣告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序違害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位及違法後悛悔實據及配合調查等違法情節後，始處以原告6,000,000元罰鍰，無不符比例原則之情事。
（八）綜上所述，原處分及訴願決定之認事用法並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「前二項規定於事業之服務準用之。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1項、第3項及第41條前段分別定有明文。
五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、國家通訊傳播委員會96年5月1日通傳營字第09605059490號函、被告96年4月25日公參字第0960003571號函、96年4月25日公參字第0960003572號函、被告公處字第096004號處分書、公處字第096005號處分書、系爭電視廣告網頁畫面、系爭電視廣告影音檔網頁、系爭報紙廣告、系爭「遠傳大雙網哈拉990」資費網頁、「臺閩地區2G行動電話業務概況」表、系爭「哈拉990篇」廣告電視檔次明細監看表、網路新聞報導、哈拉990獨家手機平面廣告刊登時間表、原告網站「大雙網哈拉550/990」費率說明資料、「遠傳大雙網哈拉990」電視廣告95年12月刊登時間及媒體檔期表、哈拉990新申裝用戶數表、原告近3年營業額資料表、哈拉990廣播廣告譯文及刊登檔期表、「大雙網哈拉990」「大雙網哈拉550」資費一覽表、「哈拉頭家990」資費一覽表、「和信哈拉900」「和信哈拉560」「遠傳大雙網765」「遠傳大雙網哈拉365」資費方案用戶網內通話行為分析表、廣告播出證明書、廣告訂播證明書、哈拉990篇電視廣告分割畫面、哈拉550篇電視廣告分割畫面、原告網站歷史資料、中華電信資費說明、原告94年7月至96年6月3G業務用戶數、通話分鐘數及營業收入表、2G電信業者市場地位比較表、第三代行動通信業務營運概況統計表、臺灣大哥大3G業務營運統計表、中華電信3G用戶數、營收與通話分鐘數表、NCC公告之電信業者名單、原告VIP888資費表、原告（含和信電訊）及中華電信2G＋3G去話分鐘數統計表、被告對東森得易購所發之公函及新聞稿、被告對中華電信之處分書、中華電信簡明損益表、電信業者營運實績表、原告至於被告處之陳述紀錄、中華電信提供之數據表、被告93年2月26日第642次委員會議決議等件等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭廣告是否為虛偽不實或引人錯誤之表示？系爭廣告所稱「網內互打通通免費」及「打網外跟市話都是半價」有無公平交易法第21條案件處理原則第7條第4款前段規定之適用？原處分有無限制原告言論自由？有無溯及適用法律之問題？有無違反法律明確性原則？被告所處之罰鍰是否違反比例原則？有無構成裁量瑕疵或違反平等原則？茲分述如下：
（一）按被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」以供遵循，其第5條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6條規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7條規定：
「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8條規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，行政機關於辦理相關案件時，自可據之適用。
（二）據上可知，電信服務廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，電信服務廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於電信服務之適用範圍及區域為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致相關大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於電信服務廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
（三）本件原告為銷售其電信服務「遠傳大雙網哈拉990」，分別於廣播電臺、電視頻道及報紙刊播廣告，宣稱「網內互打通通免費」、「網內的影像通話，也是通通免費」、「打網外跟市話都是半價」及「遠傳加和信這個全國最大網」（廣播廣告部分參見原處分宗第465頁、電視廣告部分參見原處分卷第469頁至第476頁、報紙廣告部分參見原處分宗第489頁參照）等情，為前開所確認之事實。原告雖以前開各詞據為爭執，但查：
⒈系爭「遠傳大雙網哈拉990」之資費方案，其網內語音及
影像通話費實際僅限單通前5分鐘免費，超過5分鐘部分則分別依每分鐘1元或9.6元之費率計算，為原告之代理人於被告訪談時供承不諱（參見原處分卷第501頁），並有原告網頁公告之資費一覽表附卷可稽（參見原處分卷第
467頁），顯見原告於前揭廣播廣告、電視廣告（990篇及Business篇）及報紙廣告就「遠傳大雙網哈啦990」宣稱「網內互打通通免費」、「網內的影像通話，也是通通免費」等語，要與廣告內容所標榜之「通通免費」有所不符。
⒉另系爭「遠傳大雙網哈拉990」之資費方案，實為贈送網
外及市話220分鐘，依其實際資費，倘撥打網外及市話逾
220分鐘，即以每秒0.15元計費，有上開原告網頁公告之資費一覽表在卷足憑（參見原處分卷第467頁），是原告於前揭廣播廣告、電視廣告（990篇、Business篇及550篇）宣稱「打網外跟市話都是半價」等語，亦與廣告所標榜之「打網外跟市話都是半價」之概念相差甚遠。
⒊雖原告主張依「行政院公平交易委員會對於公平交易法第
21條案件之處理原則」第7點第4款之規定，表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實，本件原告之廣告所稱「網內互打通通免費」及「打網外跟市話都是半價」符合該款所稱「多重合理解釋」之原則，並無不實云云。然按，公平交易法第21條案件處理原則第7點第4款固規定，表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實，惟其但書另規定，若其引人錯誤之意圖明顯者，則仍屬違法。本件原告雖稱「通通免費」係指「每一通」前5分鐘均免費之意旨，惟按一般通念，消費者觀看系爭廣告時，其所認知之「通通免費」通常係理解為「全部免費」之意思，原告刻意將「通通」一詞以他種方式解釋，實已逾越一般人對於該等用語所認知之「合理解釋」，引人錯誤之意圖著實明顯。況廣告中除使用「通通免費」之用語外，亦有「網內互打都不用錢」、「網內語音＋3G影像通話全免費」等宣稱，均與原告主張「每一通前5分鐘」免費之事實相去甚遠。
另「打網內跟市話都是半價」一詞，一般人對於「半價」之認知係指費率價格減半之意思，與「贈送220分鐘」通話數本屬不同之概念，不可混為一談。況倘消費者撥打網外及市話超過220分鐘後即以原價之每秒0.15元計費，與廣告之訴求差異甚鉅，亦難謂為「合理解釋」。是以，原告上節主張，洵非可採。
⒋至於前揭廣播廣告、電視廣告（990篇）宣稱「遠傳加和
信這個全國最大網」等語，原告雖訴稱係依據「臺閩地區2G行動電話業務概況資料」（參見原處分卷第149頁），自95年1月至12月底原告與和信公司累積「去話分鐘數」為其他電信業者之冠。惟查，系爭廣告同時宣稱「……它把遠傳加和信這個全國最大網都當成是網內喔！網內互打通通免費，打網外跟市話都是半價喔！網內的影像通話也是通通免費……」等語（參見原處分宗第465頁、第469頁、第470頁），顯然係將「全國最大網」、「網內互打通通免費」與「網內的影像通話也是通通免費」等語之概念併予傳達，而所稱影像通話係第三代行動電話業務之範疇，消費者對廣告所理解「全國最大網」之範疇亦應同時含括第二代（即2G）及第三代（即3G）行動通信業務資料。然查原告及和信公司95年1月至12月第二代及第三代行動電話業務資料合計之「去話分鐘數」累計數值共9,010,
084千分鐘，（含2G部分8,552,658千分鐘及3G部分457,
426千分鐘，分別援引自本院卷第164頁之「臺閩地區2G行動電話業務概況資料」，及本院卷第165頁之3G去話分鐘數據），實較中華電信公司同期間2G及3G去話分鐘數為低（參見本院卷第166頁，其中中華電信2G部分援引自本院卷第164頁之「臺閩地區2G行動電話業務概況資料」，3G部分則依據本院卷第167頁中華電信公司提供之數據）。是原告在系爭廣告內宣稱「遠傳加和信這個全國最大網」，亦與事實有違。雖原告舉出「和信電信僅提供第二位行動電話服務」、「遠傳哈啦900用戶與和信電訊用戶間僅會以語音電話互打」等理由，用以說明其廣告是指「遠傳加和信」這個全國最大網只有2G行動電話即語音服務始有連結，哈啦990用戶只可能撥打語音電話予和信電訊用戶，因此「遠傳加和信這個全國最大網」之宣稱係為強調遠傳電信與和信電訊網內語音互打為免費，若和信電訊用戶無法撥打或接收影像電話，在計算「遠傳加和信這個全國最大網」時應僅以第二代行動電話業務資料為基準，方能真實反映訴求之依據，被告將不同廣告目的之訴求口號連結在一起，加入第三代行動電話業務資料為計算，實係背離遠傳加和信之通信網路範圍云云。然查，原告此部分主張，顯然忽略系爭廣告內宣稱「網內的影像通話也是通通免費」已一併傳達予消費者之效果，依前揭「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」第7條規定，判斷是否虛偽不實或引人錯誤之表示，應以合併觀察之整體印象及效果為原則，而非以單一內容為片段之審查為已足，是原告上節主張，誠非可採。
⒌雖原告另主張「原告在作最大網宣傳時，選擇以去話分鐘
數作為依據，並將依據所計算之期間揭露在廣告內容中，消費者可憑以判斷是否接受，消費者或許認為其需以長時間（即自94年1月開始起算）累積之數值作為參考標準，始具信度與強度，甚且原告並非忽略廣告當時之客觀數據，而係將前一完整年度與當年度相加，希望可以完整提供必要之客觀數據供消費者判斷，被告自行認定應以95年度之數據為宣稱依據，實已在無法律授權情形下，侵害消費者獲得資訊之權利。」「被告僅以95年1月至12月這段期間之行動電話業務資料為判定基準，即謂原告與和信電訊去話分鐘數累計數值較中華電信為低，實無法反映涵括2G及3G之電信市場，亦與原告於電視廣告中標示之資料來源計算期間不一致。」等云。但查，原告於訴願理由及起訴狀中，係以94年1月起算至95年12月止，聲稱其去話分鐘數最高，惟廣告所呈現予消費者之訊息，本應為廣告刊播當時最新之資訊，本案廣告既係於95年12月底所刊播，為原告所自承在卷，其相關廣告復未清楚敘明其計算期間及資料來源（其中廣播廣告完全未說明，電視廣告則僅以不明顯且不成比例之字體於廣告畫面下方呈現「全國最大網以去話分鐘數計之，資料來源為國家通訊傳播委員會公告之民國94年1月~95年9月『臺閩地區2G行動電話累積概況』之累計值為基準」等字，均不足使消費者清楚知悉其意涵），有上開廣告譯文、翻拍照片在卷足憑（參見原處分卷第465頁、第469頁），則消費者所認知「全國最大網」之依據自應係指「當時」或「當年度」最新之統計數據，被告以95年度廣告刊播時最新之2G及3G行動電話之資訊作為比較基準，尚無不合。固然，原告於起訴理由中主張將94年度之去話分鐘數與95年度之去話分鐘數合併計算，其去話分鐘數位居全國電信業者之冠，惟查原告將94年度之去話分鐘數計入，無非在藉由加長計算時間，以達其所謂「居全國電信業者之冠」排名或頭銜，然此舉卻已不符合「最新」統計數據之意義。況原告所主張者，僅是2G行動電話去話分鐘數，為原告自承在卷（參見起訴狀第10頁及第11頁），亦與系爭廣告所宣稱「網內的影像通話也是通通免費」，應涵蓋3G行動電話去話分鐘數部分所隱含之概念不符。原告知悉其95年度2G及3G行動電話去話分鐘數明顯低於中華電信公司，已非「去話分鐘數最多」或廣告所稱「全國最大網」之事實，乃自行解讀排除3G行動電話去話分鐘數，並選擇有利於己之年度數據公布，已失去客觀性及公正性，難認符合「表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實」之要件。換言之，倘任由原告恣意援引非廣告當時最新之資訊，或任何截取對其較有利之計算方式作為比較基礎，以掩飾其「最新」數據實際已與廣告所稱內容不符之事實，又未於廣告充分揭露其數據來源及計算基準，自無法符合消費者於接收系爭廣告訊息時所應產生之正確認知與期待。是以，原告上節主張，亦非足取。
⒍綜此，原告在系爭廣告內宣稱「網內互打通通免費」、「
網內的影像通話，也是通通免費」、「打網外跟市話都是半價」及「遠傳加和信這個全國最大網」等語，其表示皆與實際狀況不符，已如前述，且衡諸常情，其差異程度亦難為相當數量之一般大眾所接受，並足以引起錯誤之認知或決定，自屬虛偽不實及引人錯誤之廣告。
（四）雖原告主張「廣告是否真實有據之認定重點應在於消費者是否『已得知』該廣告之重要限制條件，而不在於『以何種表現方式』使消費者得知，否則行政機關無異於限制原告之廣告製作方式，要求必須以完全相同之表現方式對廣告之主要訴求與相關限制條件為播送……被告以『沒有以完全相同之表現方式對廣告之主要訴求與相關限制條件為播送』之理由，認定原告刊播之廣告為不實而違反公平交易法之規定，當與限制原告之言論自由、表達自由無異，顯已違法侵害原告受憲法第11條所保障之權利。」云云。
然按，憲法第11條雖保障人民之言論自由，惟並非表示任何言論皆可不受限制，依憲法第23條之規定，為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，非不得以法律限制之，故基於公益之考量，為維護交易秩序，確保公平競爭及消費者權益，自得以法律加以限制。另廣告行為係為獲得交易機會而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，雖亦屬憲法第11條所定言論自由之保護範疇，然基於交易秩序之維護及消費者權益之保護，應受較嚴格之規範，此觀司法院釋字第414號解釋理由書謂：「……言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。……」即可知。本案系爭廣告之所以被認定為違法，乃係因其廣告所強調之「網內互打通通免費」及「打網外跟市話都是半價」等訴求，與原告之資費方案有所不符，並經合併觀察其整體印象及效果，均無法使消費者清楚地明瞭其限制條件或前揭用語真正之意旨，致可引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定。進言之，本件係以系爭廣告影像、聲音及文字「整體」所呈現之方式及給予消費者之印象，是否足使消費者知悉其真實之內涵，或是否使消費者產生錯誤之認知作為「判斷基準」，並非如原告所稱僅因廣告是否以「完全相同」（如主要訴求使用口語對白，限制條件亦須使用口語對白等）方式呈現主要訴求與限制條件作為認定違法與否之基準，或進而要求原告須以「特定」方式表達始能謂為合法，故原告對此顯有誤解。另被告於原處分書理由三（二）4，固認定550篇等廣告以「網內語音+3G影像通話全免費」字樣，並於畫面下方載有較小字體「每通前2分鐘或5分鐘免費」限制條件之呈現方式並未違法，惟此並非表示990篇及Business篇廣告於前段先以影像動畫並搭配「通通免費」之口白敘述，再於末段以小字揭示限制條件之方式所呈現之整體效果亦必然不致有引人錯誤之虞，蓋此乃係基於廣告「整體」觀察所產生之差異，自無原告所稱本案中以斷章取義方式切割片段觀察，強使其就「非其完整表達之本意」負廣告不實之責之情事。是以，原告上節主張，洵非可取。
（五）另按，「基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。依司法院歷來解釋，法律規定所使用之概念，其意義依法條文義及立法目的，如非受規範者難以理解，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違（本院釋字第432號、第491號、第
521號、第594號、第602號、第617號及第623號解釋參照）。」為司法院釋字第636號解釋理由書所闡述在案。經查，公平交易法第21條第1項係規定，事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。其中「虛偽不實」或「引人錯誤」之用語，係針對銷售商品或服務行為所為之描述。依據一般人民日常生活與語言經驗，以及司法審查之實務，所謂「虛偽不實」，足以理解為對銷售商品或服務行為之表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者而言（「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」第5條規定參照）；另所稱「引人錯誤」，則足以理解為對銷售商品或服務行為之表示或表徵，雖未必與事實不符，但足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者而言（「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」第6條規定參照）。上開構成要件行為之內涵，均為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，俱與法律明確性原則尚無違背。揆諸前開說明，自難謂已違反明確性原則。是原告訴稱「公平交易法第21條第1項以一不確定法律概念『虛偽不實或引人錯誤』為廣告不實與否之主要判斷基準，但何謂『虛偽不實或引人錯誤』實係抽象之法律概念，甚難使受規範者理解。被告對於廣告不實之違法案件常以廣告內容之表達方式或其中之說明性文字有違公平交易法而加處分，惟廣告主若自公平交易法第21條之內容觀之，根本無從得知如何之廣告內容為主管機關所允許、何為逾越法律之規範範圍，故有違明確性原則。」云云，委非可取。
（六）復按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：⒈違法行為之動機、目的及預期之不當利益。⒉違法行為對交易秩序之危害程度。⒊違法行為危害交易秩序之持續期間。⒋因違法行為所得利益。⒌事業之規模、經營狀況及其市場地位。⒍違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。⒎以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。⒏違法後悛悔實據及配合調查等態度。」經查，本件原告係經營電信事業之業者，其在未明確揭示或揭示不明顯之情形下，即宣稱「網內互打通通免費」、「網內的影像通話，也是通通免費」、「打網外跟市話都是半價」及「遠傳加和信這個全國最大網」等與實際狀況不符之廣告，且其差異程度難為相當數量之一般大眾所接受，並足以引起錯誤之認知或決定，自屬虛偽不實及引人錯誤之廣告，均已違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項之規定。雖原告主張消費者申辦電信服務必須至門市辦理，有充分時間與機會了解申請之資費內容云云，但由於公平交易法第21條有關不實廣告之規範，旨在於防止事業於商品或廣告上，藉由虛偽不實之表示或表徵，使人陷於錯誤，以達交易之目的，或藉以爭取交易之機會。故原告於電視、報紙等媒體刊播誇大不實及引人錯誤之廣告內容時，即已足使消費者產生錯誤認知，並影響市場交易秩序，縱使原告嗣消費者實際申辦時始告知完整資訊，仍無礙其刊播不實廣告影響市場交易秩序之事實，自不得以此作為阻卻違法之理由。而原告刊播及刊登上開廣告，吸引消費者申辦「遠傳大雙網哈拉99
0」方案，目的在促銷該電信服務，藉以牟利，動機尚屬單純，惟刊播期間為95年12月1日至96年2月22日間，且宣傳之對象為不特定之相關大眾，其違法行為對交易秩序之危害程度不可謂不大。另原告為國家通訊傳播委員會所公布第一類電信事業行動電話業務市場主導者，95年度之營業額高達600億元，有營業資料表在卷足憑（參見原處分卷第720頁、第722頁），依其比例計算不法所得應非少數。再者，和信電訊股份有限公司（嗣與原告合併）於93年時曾在廣告宣稱「全天候網內互打免費」，然因未揭示「限於前5分鐘」之限制條件，業經被告93年2月26日第642次委員會議決議處分在案；另原告於93年7月份亦曾刊播「哈啦900，網內不用錢，網外最省錢」之廣告，該案雖因廣告中已揭示「限每通前5分鐘」之限制條件，被告並未逕予認定其違法，然因其所揭示之限制條件字體過小，故被告94年3月31日第699次委員會議亦決議以94年4月1日公參字第0940002524號函警示原告，爾後類似廣告，應以更清楚而明顯之字體揭露相關限制條件，分別有上開會議紀錄及公函附卷可稽（參見本院卷第168頁至第171頁、第90頁）。嗣訴外人泛亞電信股份有限公司刊登「全民半價588」廣告，亦有類似限制條件未清楚揭示之爭議，復經被告95年1月12日第740次委員會議決議，以95年1月13日公參字第0950000476號函警示各電信業者：「爾後事業所為之廣告，對於足以影響消費者交易決定之重要資訊應確實完整載明，倘因使用字體過小，致有誤導消費者產生錯誤認知或決定者，將從嚴認定」，亦有上開公函存卷可查（參見本院卷第91頁）。是國內電信業者歷來對於廣告內容所宣稱之用語及方式，其合法性確實非無疑慮，此經被告多次發函警示，並有相關案例處分在先，原告不可能不知。惟原告繼93年「哈啦900」之廣告後，仍繼續以類似之手法刊播「遠傳大雙網165」及「遠傳大三網333超值費率」廣告，復經被告以96年1月5日及
1月10日公處字第096004號及第096005號處分在案，有上開處分書附卷可按（參見本院卷第172頁至第182頁）。而本案廣告雖早於95年12月被告對原告為相關處分前即已刊播，惟原告於被告處分後仍未停止以類似之模式刊播廣告，其無視於被告多次之警示及相關處分前案之認定標準，明知本案廣告所稱之「網內互打通通免費」、「網內的影像通話，也是通通免費」及「打網外跟市話都是半價」等語，實際上均與哈啦990之資費方案內容不符，仍於廣告使用該等誇大不實之宣稱，除採取與93年「哈啦900」之廣告類似細小字體揭示限制條件之方式外，更於廣告前段使用動畫影像搭配旁白之方式宣稱並強調「網內互打通通免費」、「打網外跟市話都是半價」等不實之內容；甚至於廣播頻道宣稱完全無任何限制條件說明之廣告內容，其違法之內容實與被告93年認定和信電訊股份有限公司違法之情節相同，其違法之惡性實難謂輕微。茲本件原處分之作成，既經被告所屬具專業知識、依法獨立行使職權之委員，於委員會議中衡酌各相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告上開應立即停止前項違法行為及罰鍰之決定，經核堪認被告之裁量已審酌一切情狀，且其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違比例原則或構成裁量瑕疵，是本件裁罰於法並無不合。
（七）末查，依公平交易法量處罰鍰時，應審酌以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰，為前揭公平交易法施行細則第36條所明定。本件原告固主張「系爭哈拉990之廣告行為係發生於『遠傳大雙網165』案及『遠傳大雙網333超值費率』案處分之前，且廣告模式不同，原告實非故意衝撞法律秩序，被告雖稱其援引『遠傳大雙網333超值費率方案』，僅係表達其採取與以往相同認定標準之立場，實則將原告行為後始確定之行政處分，作為本案裁罰之標準，而為加重罰鍰金額之處分，已係以行為後才產生、具法律效力之處分拘束先前之行為，有違法律適用原則。」云云。但查，「遠傳大雙網165」案及「遠傳大雙網333超值費率」案固均係在系爭「遠傳大雙網哈拉990」廣告初播之後才作成處分，然其違反公平交易法之行為卻是在本件違章行為之前，分別有被告96年1月5日及1月10日公處字第096004號及第096005號處分書附卷可按（參見本院卷第172頁至第182頁）。依據前揭公平交易法施行細則第36條規定，被告將之作為裁罰時審酌其主觀惡性之參考，容無不合。至原告所稱系爭報紙廣告係以SonyErics
sonK610im手機為主要銷售重點，哈啦990資費方案內容並非消費者交易決定之主要判斷因素等一節。經查，該廣告標題即載明「SonyEricssonK610im搭配遠傳全新大雙網哈啦990」等字樣，有該報紙廣告附卷可查（參見原處分卷第489頁），故哈啦990資費方案之內容當為消費者選擇購買與否之重要考量因素，要無疑義，原告此部分主張即非足採。另原告雖援引東森購物頻道多次違法之案例及罰鍰額度作為本件裁罰過重之理由，惟東森購物頻道所刊播之廣告僅限於電視媒體，為原告所不爭執，其廣告規模皆與系爭廣告不同，且非相同案例，自難以相提並論。至於原告所舉中華電信公司之違規案例，其情節亦與本案不盡相同，亦無法比附援引。從而，原告舉上開相關案例主張本件已違反差別待遇及平等原則云云，亦非可採。
七、綜上所述，原處分以原告於系爭廣告上，就提供電信服務內容之資費方案及是否為全國最大網等事項有虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項及第3項規定，經被告審酌原告上揭情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰6,000,000元，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年3月10日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官楊得君法官劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年3月10日
書記官陳德銘