臺灣臺南地方法院刑事判決
114年度訴字第156號
公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官
被告鄭宇翔
選任辯護人謝明澂律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(113年度偵字第12556號、114年度偵字第2559號)，本院判決如下：
主 文
鄭宇翔共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑捌年。
事 實
一、緣 林柏寬 (另案判處罪刑確定)於民國111年7月15日16時15分許，在通訊軟體Telegram群組內刊登兜售毒品咖啡包之訊息，經員警 喬裝 為買家於同日16時24分許，與其聯繫佯以有意購買數量俗稱「1箱」即1千包之毒品咖啡包後，林柏寬乃於同日16時46分許，聯繫 陳泊安 (另案判處罪刑確定)尋找貨源，經陳泊安以通訊軟體FaceTime向鄭宇翔詢問是否有貨，鄭宇翔知悉3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA)、4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得非法販賣，並預見毒品咖啡包通常混合2種以上毒品成分，竟意圖營利，基於縱使其所販賣之毒品咖啡包混合上開2種第三級毒品成分，亦不違背其本意之不確定故意，允諾以新臺幣(下同)13萬5千元之價格，販賣混合上開2種第三級毒品成分之毒品咖啡包1千包(下稱系爭毒品咖啡包)予陳泊安，並於同日19時許，以通訊軟體微信聯繫有犯意聯絡之 陳柏興 (另案判處罪刑確定)前往臺南市○○區○○街000號2樓，經陳柏興駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車(下稱甲車)，於同日20時4分到達上址後，鄭宇翔則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱乙車)，於同日21時42分許將裝有系爭毒品咖啡包之黑色袋子載至上址，再以微信指示陳柏興駕駛甲車替其送貨，並居中聯繫陳柏興、陳泊安於翌(16)日0時過後，在臺南市永康區鹽行附近之麥當勞速食店停車場會面，陳泊安則搭乘林柏寬駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱丙車)，偕同林柏寬之友人 林宏嶧 (另案判處罪刑確定)一同前往該處，雙方會面後因林柏寬、陳泊安尚需等候喬裝為買家之員警前來臺南交易，因而未向陳柏興取貨；俟於16日1時27分許，陳柏興依鄭宇翔之指示，駕駛甲車跟隨丙車一起到達林柏寬與喬裝為買家之員警相約交易地點即臺南市○○區○○路000號全家便利商店前，林宏嶧乃從丙車下車，替陳泊安、林柏寬自甲車後座拿取裝有系爭毒品咖啡包之黑色袋子，陳柏興至此始交貨完成而販賣得逞。旋於林宏嶧將上開黑色袋子交予喬裝買家之員警，並向員警收取林柏寬出售系爭毒品咖啡包之價款後，員警隨即表明警察身分當場將林柏寬、陳泊安、林宏嶧、陳柏興逮捕，並扣得系爭毒品咖啡包及黑色袋子。嗣陳泊安、陳柏興於警詢時，均向警方供出系爭毒品咖啡包之來源為鄭宇翔，因而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)被告鄭宇翔及辯護人主張：另案被告陳泊安於警偵訊之陳述、另案被告陳柏興於警詢之陳述，均係審判外之陳述，無證據能力乙節，本院之判斷如下：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述(如經許可之拒絕證言)等實質內容已有不符者在內。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。復按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，倘與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，亦得例外認為有證據能力。
2.另案被告陳泊安向被告購買系爭毒品咖啡包之價格，依其於警偵訊之供述為13萬5千元(見偵一卷第43、204頁)，於本院審理則證稱13萬元等語(見本院卷第105頁)，前後陳述有所不符；且就交貨之過程於警偵訊時陳述較為詳盡，於本院審理之證述則屬簡略。本院審酌另案被告陳泊安於警偵訊之陳述，距離案發時間較近，記憶較為清晰，不致因於審理中已隔一段時間而遺忘部分案情；製作筆錄時被告並未在場，較諸於法院作證時被告同時在場，自較坦然，亦無來自被告在場之壓力；於警偵訊後均簽名確認筆錄記載內容無訛，且無證據證明有何於詢(訊)問過程中遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認其於警偵訊之陳述，具有可信之特別情況。再細觀另案被告陳泊安前後陳述不符之部分，係本院認定被告販賣系爭毒品咖啡包所必要使用之證據。是其於警偵訊之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，均有證據能力。
3.另案被告陳柏興於警詢時之陳述，與其於偵查中以證人身分具結證述之內容(見偵一卷第194至197頁)大致相符，而被告及辯護人均同意其於偵查中具結證述之內容有證據能力(見本院卷第43、63頁)，本案既有其於偵查中及本院審理時以證人身分具結之證述得為證據，則其於警詢時之陳述不具有不可替代之必要性，被告及辯護人均表明不同意其於警詢時之陳述具有證據能力(見本院卷第43、63頁)，故另案被告陳柏興於警詢時之陳述不符傳聞法則例外之規定，應無證據能力。
(二)除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時及審理時表示同意有證據能力(見本院卷第43、63頁)，或於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為認定被告所涉犯罪事實之證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據就被告所涉犯罪事實而言，均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何與另案被告陳柏興共同販賣系爭毒品咖啡包予另案被告陳泊安犯行，辯稱：我並未與另案被告陳泊安相約交易系爭毒品咖啡包，亦未指示另案被告陳柏興送貨，我於111年7月15日晚上有駕駛乙車，以警方查獲之黑色袋子裝著麻將，載去○○街000號0樓，因我與友人平時會在該處喝酒、打麻將、娛樂、看電視，需自備物品使用，當晚我將裝著麻將之黑色袋子放在該處，不久後即離開該處至國民路打麻將，隔天回到該處發現黑色袋子不見，聯繫另案被告陳柏興未獲回應，近一週後才在該處遇到另案被告陳柏興等語(見本院卷第59至60、144至148頁)，經查：
(一)另案被告林柏寬於111年7月15日16時15分許，在Telegram群組內刊登兜售毒品咖啡包之訊息，經員警喬裝為買家於同日16時24分許，與其聯繫佯以有意購買數量俗稱「1箱」即1千包之毒品咖啡包後，另案被告林柏寬乃於同日16時46分許，聯繫另案被告陳泊安尋找貨源，經另案被告陳泊安覓得賣方以13萬5千元之價格出售系爭毒品咖啡包，而由另案被告林柏寬駕駛丙車搭載另案被告陳泊安、林宏嶧，於翌(16)日0時過後，在臺南市永康區鹽行附近之麥當勞速食店停車場，與駕駛甲車攜帶裝有系爭毒品咖啡包之黑色袋子前來之另案被告陳柏興會面，惟因另案被告林柏寬、陳泊安尚需等候喬裝為買家之員警前來臺南，故雙方並未立即交易，俟於16日1時27分許，另案被告陳柏興駕駛甲車跟隨丙車，一起到達另案被告林柏寬與喬裝為買家之員警相約交易地點即臺南市○○區○○路000號全家便利商店前，另案被告林宏嶧乃從丙車下車，替另案被告陳泊安、林柏寬自甲車後座拿取裝有系爭毒品咖啡包之黑色袋子，再將之交予喬裝買家之員警，向員警收取另案被告林柏寬出售系爭毒品咖啡包之價款後，旋經喬裝之員警表明警察身分當場將其等逮捕，復經警方將系爭毒品咖啡包送驗後，檢出混合第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(驗前總純質淨重合計約283.21公克)及微量之4-甲基甲基卡西酮毒品成分等情，業據另案被告林柏寬、陳泊安、林宏嶧於警偵訊供述在卷(見偵一卷第15至22、41至47、111至119、199至202、203至205、207至210頁)，並經另案被告陳柏興以證人身分於偵查及本院審理時具結證述(見偵一卷第194至196頁；本院卷第115至125頁)、另案被告陳泊安以證人身分於本院審理時具結證述明確(見本院卷第103至113頁)；復有另案被告林柏寬在Telegram群組刊登販賣毒品咖啡包訊息之擷圖2張(見偵一卷第171頁)、另案被告林柏寬與喬裝買家之員警相約交易毒品之Telegram對話紀錄擷圖11張、Telegram通話譯文1份(見偵一卷第173至175頁、第177至187頁)、另案被告林柏寬與陳泊安之微信對話紀錄擷圖3張、另案被告陳泊安、林柏寬使用之微信帳號擷圖各1張(見偵一卷第56至58頁)、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見偵一卷第139至147頁)、現場照片23張(見偵一卷第151至154、159至167頁)、員警111年7月16日職務報告1份(見偵一卷第169至170頁)、交通部民用航空局航空醫務中心111年8月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份(見偵一卷第269至270頁)、内政部警政署刑事警察局111年9月13日刑鑑字第1110098454號鑑定書1份(見偵二卷第238至239頁)在卷可佐，且為被告及辯護人所不爭執(見本院卷第59至60、64頁)，此部分之事實，首堪認定。
(二)另案被告陳泊安係以FaceTime聯繫被告，以13萬5千元之價格向被告購買系爭毒品咖啡包，並經由被告之聯絡，於111年7月16日0時過後，在上開麥當勞速食店停車場，與前來送貨、與其素不相識之另案被告陳柏興會面，其間被告猶以FaceTime與其確認雙方是否已會面交易等情，業據另案被告陳泊安於警偵訊時供述及本院審理時以證人身分具結證述在卷(見偵一卷第43、204頁；本院卷第103至113頁)，並有另案被告陳泊安之行動電話通話紀錄擷圖1張在卷可憑(見偵一卷第55頁)；證人即另案被告陳柏興於偵訊及本院審理時，亦具結證述其不認識另案被告陳泊安，其於111年7月15日19時許，接獲被告以微信聯絡其至○○街000號0樓，其乃駕駛甲車於同日20時許到達上址，之後被告將裝有系爭毒品咖啡包之黑色袋子攜至上址，再以微信指示其駕駛甲車將該裝有系爭毒品咖啡包之黑色袋子，載至上開麥當勞速食店停車場，與搭乘丙車前來之另案被告陳泊安會面，再指示其跟隨丙車前往全家便利商店前，於收款後回報金額等情在卷(見偵一卷第194至196頁；本院卷第115至125頁)，觀諸警方偵查報告所附車牌辨識系統畫面、康樂街與中正路交岔路口之監視器畫面擷圖(見他二卷第9至10、12至16頁)，顯示另案被告陳柏興所駕駛之甲車，確實有於111年7月15日20時4分許行經上開路口，被告所駕駛之乙車，確實有於同日21時42分許停在○○街000號前，被告並從乙車後車廂取出物品等情，參以另案被告陳柏興、陳泊安互不相識，其等為警查獲當日，均能指出系爭毒品咖啡包係被告所販售，並委由另案被告陳柏興出面交貨之情形，2人所述情節核互相符，復有前述行動電話通話紀錄擷圖、車牌辨識系統畫面及監視器畫面擷圖可資補強，足徵其等前揭有關被告販賣系爭毒品咖啡包之證述情節，洵值信實。
(三)被告雖辯稱其於111年7月15日晚間帶至○○街000號0樓之黑色袋子，其內裝著麻將而非系爭毒品咖啡包等語，並聲請傳喚證人即○○街000號0樓之使用人 古忠永 到庭作證，經證人古忠永於本院審理時證稱：該處常有打麻將之活動，要打麻將的人包含被告在內，會自己帶麻將過來等語在卷(見本院卷第129、130頁)，惟質之證人古忠永就其曾否目睹被告在上址將黑色袋子交予他人、有無見過本案之黑色袋子、被告攜帶麻將之裝載方式如何等節，證人古忠永均表示無印象等語(見本院卷第129、130頁)，實難憑以認定被告於111年7月15日晚間帶至上址之黑色袋子，其內所裝物品確為被告所辯之麻將；況依被告所述上址原本置放有麻將1組，後來不知遭何人帶走，所以變成要打麻將的人輪流帶去，原則上東西誰帶去就由誰帶走，其於111年7月15日當晚將黑色袋子放在該處後，不久即離開至國民路打麻將等語(見本院卷第144至148頁)，可知被告於當晚既未在該處打麻將，實無將麻將帶至該處之必要，且其離開時亦未將黑色袋子帶走，堪認其辯解本身即有矛盾，不足憑採。
(四)辯護人亦為被告辯稱：不能以共犯兩者之自白，相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據，且另案被告陳柏興、陳泊安均有積欠被告債務，被告陳柏興甚而遭被告追討債務而心生不滿，其等之自白難謂無搆陷被告之可能，況依另案被告陳柏興所述事前不知與其會面交易之車內有何人、交易暗號為何、應收價款若干，竟甘冒高度風險替被告送貨，顯與常情相悖，加以警方未在系爭毒品咖啡包上採得被告指紋、另案被告陳泊安以FaceTime聯絡之賣方帳號「000000000000000oud.com」亦無法證明係被告之帳號，本案證據不足以證明被告犯罪等語。然按各種供述證據，無論係被告或共犯(含傳統的共同正犯、教唆犯、幫助犯)的自白、對向犯或被害人(含告訴人及其家屬)及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，雖然購毒者的指證，因立場與販賣者有對向性關係、利害相反，具有較高的真實性疑慮，但若無明顯齟齬，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據。易言之，此乃屬證據證明力範疇，設使另有其他非供述證據可以參佐，益當足憑認定。至於所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足(最高法院106年度台上字第2512號判決意旨參照)。另案被告陳柏興雖係與被告販賣系爭毒品咖啡包之共同正犯，惟另案被告陳泊安則為購毒者，與被告、另案被告陳柏興處於買賣之對向關係，而非共犯關係，尚不生辯護人所指共犯之自白不得互為補強之問題；又另案被告陳柏興、陳泊安互不相識，其等為警查獲當日均一致指證被告販售系爭毒品咖啡包之情節，核互相符而無瑕疵，復有前述行動電話通話紀錄擷圖、車牌辨識系統畫面及監視器畫面擷圖可資作為補強證據，已如前述，縱然警方在系爭毒品咖啡包上未採得被告指紋，或無法在被告扣案之行動電話內查得「000000000000000oud.com」帳號之資訊，均不足以動搖另案被告陳柏興、陳泊安證詞之可信性。至於辯護人所指另案被告陳柏興、陳泊安因債務問題而有搆陷被告之可能，並未提出相關佐證以實其說，其質疑另案被告陳柏興竟甘冒高度風險替被告送貨，則屬辯護人之個人意見，均無從為被告有利之認定。
(五)又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜，致施用該等毒品咖啡包者所承擔之危險性及致死率，較施用單一種類毒品為高，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。是毒販所持有、販賣之毒品咖啡包可能混合二種以上毒品等情，已為一般社會大眾所知悉，是被告對於其所出售之本案毒品咖啡包極可能混合有二種以上毒品成分乙節，應有所預見，仍基於縱使如此亦不違背其本意之犯意，將系爭毒品咖啡包交由另案被告陳柏興出面與另案被告陳泊安交易，其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，堪予認定。
(六)再者，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，被告與另案被告陳泊安僅不過相識而已，而無特別深厚或親密之交情，若無利可圖，被告自無甘冒被查緝法辦重刑之風險與其交易之理，其具營利之意圖，亦堪認定。
(七)被告與另案被告陳泊安相約以13萬5千元之價格交易系爭毒品咖啡包，其販賣對象為另案被告陳泊安，而非喬裝買家之員警，且另案被告陳泊安確實有購毒之真意，另案被告陳柏興亦依被告之指示完成交貨，縱然旋為警方查獲，仍應認其販賣系爭毒品咖啡包之行為已屬既遂，起訴書認另案被告陳柏興因遭警方逮捕而販賣未遂，容有誤會。
(八)綜上，被告及其辯護人前開所辯，均無足採，本件事證明確，被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，堪予認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告販賣系爭毒品咖啡包所含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之純質淨重合計約283.21公克，已如前述，惟被告因販賣而持有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純質淨重5公克以上之低度行為，以及意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書就被告販賣系爭毒品咖啡包，漏未論及混合2種第三級毒品之情形，且誤認被告止於販賣未遂，僅論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未合，惟此部分社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告加重處罰之法條及罪名(見本院卷第58、100頁)，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告與另案被告陳柏興就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告販賣之系爭毒品咖啡包混合2種第三級毒品成分，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣混合2種第三級毒品之系爭毒品咖啡包牟利，販售價格高達13萬5千元，販售數量多達1千包，其中所含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之純質淨重合計高達283.21公克，助長毒品濫用風氣，危害本國國民身心健康及社會治安，案發後矢口否認犯行，犯後態度欠佳，實應予以相當程度之刑事非難，惟念另案被告陳柏興依其指示交貨完成後，旋為警方查獲並將系爭毒品咖啡包全數扣案，幸未造成進一步擴散之結果，另考量被告前有違反藥事法、不能安全駕駛、肇事逃逸、偽造文書之前科素行，有法院前案紀錄表在卷可按(見本院卷第179至188頁)；兼衡其自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況(見偵二卷第11頁、本院卷第150頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、不予沒收之說明
(一)另案被告林柏寬、陳泊安、林宏嶧、陳柏興為警查獲時所扣得之系爭毒品咖啡包及黑色袋子，雖屬違禁物(系爭毒品咖啡包)及被告犯罪所用之物(黑色袋子)，惟均經本院另案以111年度訴字第1045號判決宣告沒收，尚無須在本案重複宣告沒收。
(二)另案扣押之其餘物品及本案被告為警扣得之行動電話3支、網卡1張，則無證據證明與被告本案犯行有關，亦不在本案宣告沒收。
(三)另案被告陳柏興在交貨現場為警查獲，無從將販賣價金13萬5千元轉交被告，尚無庸為犯罪所得沒收之宣告。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶提起公訴，檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 李音儀
法 官 翁翎
法 官 馮君傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張嫚凌
中 華 民 國 114 年 7 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。