裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年家上字第25號民事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：分割遺產
台灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度家上字第二十五號
上訴人卯○○
辰○○午○○庚○○○巳○○右五人共同訴訟代理人 傅武鎮 住上訴人寅○○住訴訟代理人 傅武漢 住上訴人丑○○住被上訴人（即傅 劉義妹 之承受訴訟人）戊○○住台北市○○○路○段一
乙甲○○住台北市○○路○段○○○巷十七之一號壬○○住台北縣○○鎮○○路○段○○○號丙己癸○○住台北縣○○鎮○○路○○○巷○號五樓丁右一人法定代理人壬被上訴人兼 傅劉義妹 之承受
子○○住台北市○○路○○○巷○弄○○號右當事人間分割遺產事件，上訴人對於中華民國八十六年九月三十日台灣台中地方法院八十四年家訴字第七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣台中地方法院。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）兩造被繼承人 傅惡麻 之遺產即坐落台中縣○○鄉○○段崁子下小段第六之一五地號、地目建、面積０．００二七公頃所有權全部、坐落同地段第一五之五地號、地目建、面積０．００一八公頃所有權全部及坐落台中縣○○鄉○○○段梅子樹腳小段第一四八地號、地目建、面積０．０二六八公頃所有權全部及台中縣○○鄉○○村○○路十二、十四號平房壹棟，均分歸被上訴人取得，並按其應繼分比例保持共有，其中坐落台中縣○○鄉○○○段梅子樹腳小段一四八地號土地、地目「建」、面積０．０二六八公頃，權利範圍所有權全部，應出租與上訴人傳源安、傳添和、傳源勝。兩造被繼承人傅惡麻之遺產坐落台中縣○○鄉○○○段梅子樹腳小段第一五八地號、地目田、面積０．０七八二公頃所有權全部及同地段第九二地號、地目田、面積０．０五三八公頃、應有部分二分之一土地及同地段第一五一地號、地目田、面積
０．六一七０公頃、應有部分四分之一土地及同地段第一五二地號、地目雜、面積０．０００三公頃所有權全部，均分歸上訴人取得，並按應其應繼分比例共有。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）系爭坐落台中縣○○鄉○○○段梅子樹腳小段一四八地號、地目「建」、面積０．０二六八公頃土地上有上訴人寅○○、丑○○、卯○○共同出資興建之未保存登記三合院房屋，上訴人寅○○、丑○○、卯○○三人居住該屋已數十年，現仍居住使用中，若依原審判決之分割方法，將上述一四八地號土地分歸被上訴人 張傅素真 等人取得，並按應繼分保持共有，則上訴人寅○○、丑○○、卯○○三人必需將平日賴以居住之上述房屋拆除，將土地交與被上訴人張傅素真等人，勢必無屋可住，生活成問題，上訴人寅○○、丑○○、卯○○三人對於原審判決所定之分割方法無意見，但希望分割方法除原審所定外，另增加被上訴人等人應將右揭一四八地號土地出租與上訴人寅○○、丑○○、卯○○三人。
（二）上訴人同意將本件發回原法院重新審理。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：均求為判決：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人寅○○、丑○○、卯○○三人雖在上述一四八地號土地上建有祖厝、祠堂、神明廳供彼等居住之用，但彼等之子女均已遷出上述房屋，在台北或台中等地另外購屋居住，自不得主張於系爭土地分割後仍租用被上訴人所分得之上述一四八地號土地。況分割共有物之訴，係以消滅共有關係為目的，法院裁判分割共有物土地時，除因該土地之使用目的不能分割，或部分共有人仍願維持其共有關係，應就該部分土地不予分割，或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有（最高法院六十九年台上字第一八三一號判決參照）。本件上訴人寅○○、丑○○、卯○○三人提起上訴，請求被上訴人將所分得之一四八地號土地於分割後出租與彼等使用，俾能繼續居住彼等在該土地上所建之房屋云云，其主張顯有違反上開規定，被上訴人不願將所分得之一四八地號土地租與上訴人寅○○、丑○○、卯○○三人，彼等三人之上訴為無理由。
（二）被上訴人癸○○另陳稱：伊長年住居國外，本件原審起訴狀並未送達與伊收受，伊在原審審理期間亦未委任律師擔任本件訴訟之代理人，亦未授權任何人代刻印章委任律師為本件訴訟代理人，伊就本件分割遺產訴訟，在原審時並無出庭陳述意見之機會，原審訴訟程序有重大瑕疵，請求將之發回原法院重新審理。
（三）被上訴人子○○另補稱：八十七年五月間，被上訴人癸○○曾在台北市許姓律師處，委託伊代刻印章，代為委任訴訟代理人，處理原審八十七年家上字第二五號分割遺產訴訟事件（並非本件），寫妥委任狀後迄未遇見被上訴人癸○○，印章有否交還，要問許姓律師才知道。
三、證據：援用原審立證方法。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
二、查被上訴人子○○、辛○○○以及其餘被上訴人之被繼承人傅劉義妹，於八十四年一月二十七日，在原審提起本件分割遺產之訴（見原審卷第六、七頁），起訴後，被繼承人傅劉義妹於八十五年六月十五日死亡（見原審卷第一九三頁戶籍謄本），傅劉義妹之繼承人即被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、癸○○、壬○○、丙○○、己○○、丁○○等人，由訴訟代理人 許運成 律師於八十五年八月九日具狀向原法院聲明承受訴訟（見同卷第一七二至一七五頁）。其後許運成律師以被上訴人癸○○之訴訟代理人身分，代被上訴人癸○○收受言詞辯論期日通知書及到場為訴訟行為，惟被上訴人癸○○陳稱：伊長年住居國外，並未授權他人代刻印章委任任何律師擔任本件訴訟之代理人，代為提起本件之訴訟，原審八十五年八月一日許運成律師所提委任狀上「委任人」欄內「癸○○」三字，並非伊所簽，「癸○○」之印文，亦非伊所蓋，伊未收受任何開庭之通知，亦無他人告知本件訴訟事件，伊就本件分割遺產訴訟，在原審時並無出庭陳述意見之機會，原審訴訟程序有重大瑕疵，請求將之發回原法院重新審理等語（見本院卷第二十五、二二四、二二五頁）。被上訴人子○○亦陳稱：「癸○○在八十七年五月十八日在台北的許律師處委託我刻（指印章）的，是為了八十七年家上字第二五號分割遺產事件（並非本件訴訟）刻的」等語（見本院卷第二二四頁反面）。依被上訴人子○○所述，被上訴人癸○○係於本件分割遺產事件起訴（起訴日期為八十四年二月七日）後之八十七年五月間，委託被上訴人子○○代刻印章處理另案八十七年家上字第二五號分割遺產事件，並未授權被上訴人子○○代刻印章選任許運成律師為訴訟代理人處理本件分割遺產事件。足見許運成律師顯非被上訴人癸○○之訴訟代理人，無代理被上訴人癸○○處理本件訴訟之權限，許運成律師於傅劉義妹死亡後之八十五年八月九日，以被上訴人癸○○之訴訟代理人名義，擬具聲明承受訴訟狀，聲明承受訴訟，承受其被繼承人傅劉義妹在第一審之起訴，顯非合法，是本件在第一審訴訟中，由律師許運成以癸○○訴訟代理人之身分，具委任狀及承受訴訟狀，聲明由癸○○承受其被繼承人傅劉義妹為原告，嗣後並代為收受言詞辯論期日通知書及到場為訴訟行為，其代理權顯有欠缺，而訴訟代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，對未經合法代理之訴訟逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而兩造復均不同意由第二審法院就本事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第二二四、二二五頁）則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而被上訴人癸○○辯稱原審訴訟程序有重大瑕疵，請求將之發回原法院重新審理等語，洵屬有據，爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，並不經言詞辯論為之。
三、據上論結，本件被上訴人癸○○之抗辯為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十一日~B1民事第一庭審判長法官楚汝聰~B2法官黃宗正~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官盧東煥中華民國八十九年四月七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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